Testigos excluidos y no tanto..
Por Eduardo Sirkin *
Por disposición imperativa del art. 427 del CPCCN con el título de testigos excluidos la norma afirma que no podrán ser ofrecidos como testigos los parientes por consanguinidad o afinidad en línea directa ni el cónyuge aunque estuviere separado legalmente, salvo que se tratase de reconocimiento de firmas.

KIELMANOVICH, Jorge L. (CPCCN comentado, ed. 2 tomos, 2006, tº 1, pag. 806 realiza una análisis de la norma y que el carácter absoluto de ella “…establece una prohibición que busca proteger no tanto la cohesión de la familia en concreto, sino la esfera de reserva o privacidad respecto de lo que suceda en su seno, así cuidadosamente sustraída de los ojos del juez en causas en las que precisamente se encuentra involucrado uno de sus integrantes, e interesan al estado civil de las personas…”
Art. 427.– CPCCN Testigos excluidos. No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas.
De modo tal que aunque sea obvio no pueden declarar en juicios en que sea parte una persona, sus abuelos, padres, hijos, nietos, choznos etc. por ser consanguíneos en línea directa ni los yernos, nueras, suegros y suegras que devienen en parientes por afinidad con motivo del matrimonio aunque los comics digan lo contrario.

Si podrán declarar, en consecuencia por no estar incluidos en la prohibición, los parientes colaterales, hermanos, cuñados, tíos y por supuesto los del famoso cuarto grado de consanguinidad que son los primos hermanos.

ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge E (CPCCN comentado, ed. 3 tomos, tomo II p. 442) luego de referirse a los antecedentes de los testigos ofrecidos por una parte o contra la parte, hacen referencia a los testigos excluidos sosteniendo que “..Si el juez hubiese ordenado indebidamente la declaración de testigos excluidos y éstos hubiesen declarado, cabrá preguntarse qué valor tienen esas declaraciones. Nosotros compartimos la opinión de quienes sostienen que ni aun la conformidad de las partes es suficiente para que se tome declaración a los testigos excluidos….”

Coincido con KIELMANOVICH (Derecho Procesal de Familia, ed. 2007, p. 319) en cuanto al carácter absoluto e indisponible de la regla de exclusión contenida en el art. 427 del CPCCN (pag.319) no obstante que en los juicios de divorcio y separación personal resulta admisible la declaración de parientes, amigos y dependientes como en cualquier otro (pag.317) aunque “…sus deposiciones han de ser objeto de cuidadosa y estr5icta valoración…”

Es factible que en un juicio en que se ventilen cuestiones patrimoniales recién se aprecie el parentesco en el momento en que declare el testigo y ese es el momento en que debe impedirse continuar su declaración por la prohibición legal.

De saberlo o de tratarse de una cuestión familiar, ante el conocimiento del ofrecimiento por la otra parte es aconsejable ejercer el derecho previsto en el art. 428 del CPCCN y formular oposición por ser prueba testimonial no admisible, lo mismo si se hubiese ordenado.
Art. 428.– CPCCN Oposición. Sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin sustanciación alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no fuese admisible, o de testigos cuya declaración no procediese por posición de la ley, las partes podrán formular oposición si indebidamente se la hubiere ordenado.
Lo que nos lleva a reiterar las afirmaciones vertidas en (SIRKIN, Eduardo “Algo más sobre la audiencia preliminar en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por ley 25.488” en elDial.com del 21-09-06) (elDial - DC8FB) en el sentido de sostener que tanto el juez como las partes deben concurrir a la audiencia preliminar con conocimiento de la postura asumida por cada una de ellas; por los hechos que se intentan probar y las pruebas a producir, atento a la potestad impuesta por el legislador al juez y conjugando las normas, notamos la importancia de la asistencia, atento a que si no hay conciliación y el juez fija los hechos articulados por las partes que sean conducentes (art. 360 inc. 3º CPCCN) al ser una providencia simple es susceptible del recurso de reposición y como es dictada en una audiencia la oportunidad para interponerlo fundadamente es en ese acto (art. 239 del CPCCN), y si la parte interesada no está presente queda notificada (art. 135 párrafo sig. al inciso 18 del CPCCN) y por lo tanto perderá el derecho a interponer el recurso de reposición.

Lo mismo respecto al inciso 5º del art. 360 del CPCCN ante la decisión del juez de proveer las pruebas que considere admisibles, ya que si bien por el art. 379 del CPCCN la misma es inapelable, no implica que sea irrecurrible (como regía hasta la vigencia de la ley 22.434), y por los mismos motivos si no está presente en la audiencia perderá el derecho de interponer recurso fundado de reposición ante la eventual inadvertencia del juez respecto a un medio de prueba que omita ordenar su producción.
Art. 125. Reglas Generales [sustituido por ley 25.488]. — Las audiencias, salvo disposición en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas:…
2) Serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución. Toda vez que proceda la suspensión de una audiencia se fijará, en el acto, la fecha de su reanudación.
3) Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra.

Art. 135. Notificación personal o por cédula [sustituido por ley 25.488]. — Sólo serán notificadas personalmente o por cédula las siguientes resoluciones:
…18) Las demás resoluciones de que se haga mención expresa en la ley o determine el Tribunal excepcionalmente, por resolución fundada.
No se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella.

Art. 238. CPCCN Procedencia. — El recurso de reposición procederá únicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio.

Art. 239.CPCCN Plazo y forma. — El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la resolución; pero cuando ésta se dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto.
Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podrá rechazarlo sin ningún otro trámite.

Art. 379.–CPCCN Inapelabilidad. Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca el recurso contra la sentencia definitiva.
La declaración de amigos de cualquier índole, íntimos o de enemistad manifiesta o enemigos íntimos (ex parejas, ex novios) parientes, dependientes, acreedores, deudores, es una situación diferente a la de los testigos excluidos, ya que éstos no deberían declarar y los primeros declaran sin perjuicio de la valoración de la prueba que el juez realice en el momento del dictado de la sentencia, siendo la razón de ser del interrogatorio preliminar para evaluar la imparcialidad de los testigos.
Art. 441.–CPCCN Interrogatorio preliminar. Aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados:
1) Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio.
2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado.
3) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito;
4) Si es amigo íntimo o enemigo.
5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos.
Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida en error.
Sobre la exclusión del art. 427 del CPCCN se han pronunciado procesalistas de relevancia que además de FALCÓN, Enrique M. (CPCCN comentado, tº III p. 303 y sig.) calificándola como absoluta no obstante que los testigos necesarios podrían declarar aún en este supuesto especialmente en las cuestiones de familia (MORELLO y otros, Códigos, V, pag. 435)…En mi opinión la exclusión del art. 427 es absoluta, aún en el caso de las cuestiones de estado…La prueba inadmisible debe ser rechazada in limine y si por error se hubiese tomado no cabe examinarla en el momento de la valoración (MORELLO y otros, Códigos V,. pag. 435, FASSI, Código II, pag. 284); COLOMBO, Código II, pag. 553, … y por fundarse en razones de orden público se prescinde de ella aunque exista conformidad de partes…”

En materia de divorcio se ha considerado que las declaraciones de parientes y amigos (no los excluidos) son de gran utilidad para la interpretación prudente de lo que llaman “oscuro panorama de un matrimonio”, imagino que esa calificación se refiere a la imposibilidad de acceder a la intimidad de los actos que encuadran en las causales previstas en el art. 202 del C.C.
1- Las declaraciones de parientes y amigos revisten utilidad para esclarecer el oscuro panorama de un matrimonio, debiendo interpretárselas prudentemente, pues el magistrado no debe ignorar que pueden pecar de falta de objetividad en sus manifestaciones, a fin de otorgar a las declaraciones testimoniales el justo enlace.
2- En materia de divorcio deben tenerse en cuenta todos los elementos de convicción en conjunto, integrando la prueba compuesta con el objeto de extraer la verdad de lo ocurrido y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que le cabe a cada uno en el fracaso del matrimonio. Por ello no corresponde un examen minimizado e individual de las declaraciones, sino que debe apreciárselas interrelacionadas a fin de obtener una impresión panorámica de la conducta matrimonial. G., M.D.M. c/ P., R.C. s/ ORDINARIO (Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala L - Nro. de Recurso: L056519 - Fecha: 13-12-01 - Vocal Preopinante: LOZANO.)
(elDial - AE1865)

"En materia de divorcio las presunciones no pueden ser desechadas, por cuanto exigir una prueba directa de los acontecimientos que, muchas veces, se producen en la intimidad del hogar, implicaría poner sobre la parte que reclama, una demostración difícil, aunque pese a la importante función que en estos procesos desempeña la prueba indiciaria, para que ésta pueda tener la trascendencia necesaria, es preciso que los hechos indirectos se encuentren seriamente demostrados y la constituyan en forma grave, precisa y concordante, formando una convicción segura en el ánimo del juez."

"En materia de separación o divorcio, asume relevancia la prueba de testigos cuando se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar. En tal contexto, las declaraciones de los allegados, sean éstos parientes, amigos íntimos, empleados o sirvientes, no pueden recibir tachas por falta de objetividad o directa parcialidad. En este tipo de prueba, por otra parte, se le otorga a las partes una facultad de control de los testimonios, pudiendo repreguntar o impugnar de falsa alguna respuesta, y el juez apreciar según las reglas de la sana crítica las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyen la fuerza convictiva de tales declaraciones (CNCiv., Sala L, R. 48.270, P.O., A.M. c/ B., Z.M. s/ DIVORCIO, 30-5-1997)." R. 339965 - "P., A. c/C., J. C. A. s/Divorcio" - CNCIV - SALA H - 19/09/2002 (elDial - AA1359)
Hubo fallos que, en materia de divorcio, han considerado inaplicable lo dispuesto en el art. 427 del CPCCN y además inatendible considerar la protección de la privacidad como fundamento de la prohibición de la declaración de los hijos en el divorcio de sus padres, lo que nos lleva a considerar si los jueces están facultados para eludir una prohibición que consideramos absoluta e imperativa como la de la norma vigente. Sería plausible una reforma para habilitar la orientación de los jueces de familia, pero a mi juicio no es la vía la judicial, porque no están supliendo una falta en el código como cuando entró en vigencia la ley 24.573 derogando el artículo que preveía el plazo de ofrecimiento de prueba y los magistrados disponían de diversas formas. (SIRKIN, Eduardo “Nuevos arts. 360, 367 y conc.. Jueces legisladores? “ en DJ-1996-1, pág. 937)
"En materia de divorcio cuando se trata de causales como la del caso en examen en el que se invocan cuestiones ligadas a la violencia doméstica, la cohesión familiar no sería excusa para impedir la prueba testimonial de los consanguíneos en línea recta, pues los hechos invocados serían reveladores de que la relación matrimonial ya estaría si no rota al menos deteriorada."

"Juzgo inatendible considerar la protección de la esfera de reserva o privacidad como fundamento de la prohibición de la declaración de los hijos en el divorcio de los padres. Ese ámbito reservado al grupo familiar o al matrimonio podrá en su caso mantenerse a resguardo respecto de terceros, pero no puede ser un medio de sometimiento para la víctima de la violencia."

"En casos excepcionales en asuntos de familia, como el de autos, no sería aplicable la exclusión prevista por el art. 427 del Código Procesal."

"Más allá de los distintos criterios sustentados en doctrina sobre la aplicabilidad o no de esa norma en algunas acciones de estado en derecho de familia, especialmente cuando se trata de testigos necesarios por ser los únicos que pueden relatar de un modo insustituible los hechos objeto de prueba, aun en el supuesto de inclinarse por el criterio más estricto en el sentido de que la prohibición de la norma es absoluta en cuanto a la declaración de los consanguíneos o afines en línea directa, lo cierto es que quien declaró aquí no fue el hijo del matrimonio sino su novia, por lo que su testimonio no se encontraría excluido en lo atinente a las respuestas de los hechos o circunstancias observadas por ella personalmente, con lo que de admitirse que la norma contiene una prohibición absoluta de declarar a un hijo en el divorcio de sus padres, como señala el Sr. Fiscal de Cámara, no se resta valor probatorio a la declaración de la novia del hijo, sino que se acota su eficacia a todo aquello que pudo haber presenciado."

"Aun si se descartara como prueba eficaz la declaración de la hermana del actor por la enemistad puesta de manifiesto en sus respuestas y por el conflicto existente entre ellos, estimo que en el expediente se han producido otras pruebas cuya apreciación conjunta lleva a considerar acreditadas circunstancias que constituyen indicios serios y concordantes que resultan reveladores de la violencia padecida por la esposa de parte de su marido, aunque esos mismos testigos declaren que no presenciaron peleas entre los cónyuges y que los hechos que mencionan los conocen por comentarios de los hijos o de las partes." L. 478.742 Expte. Nº 103.175/2002 - "Y., C. I. c/ L., B. A. s/ divorcio Art. 214 Inc. 2do. Código Civil" - CNCIV - SALA F - 20/11/2007
(elDial - AA4463)
En otro fallo declararon los yernos de las partes en un divorcio siendo valorados sus dichos en forma expresa según surge de la sentencia.
"Se trata de dos personas de más de 70 años, con casi 50 de matrimonio al tiempo de la exclusión del marido en 2002, que vivieron una situación de desquicio matrimonial desde mucho tiempo atrás y que además, han manifestado ambos en diferentes momentos del expediente que habían dejado de tener relaciones matrimoniales diez años atrás."
…..
A) El yerno declaró a fs. 157, admitiendo haber presenciado agresiones e insultos de parte del suegro hacia la demandada, siempre vio peleas y ella le decía "que había traído venérea" (contes. 1ª. de fs. 158 vta.). Fue llamado a la comisaría de Mataderos por una denuncia que se hizo por estos problemas. Su nuera declaró a fs. 160 y más allá de conocer algunas cosas por comentarios, de su testimonio sólo se rescata que era una relación conflictiva, en momentos había indiferencia, "no se llevaban". El otro yerno, médico, declaró a fs.260 manifestando que presenció discusiones entre ellos, pero no actos de violencia. Paglia, refirió los golpes que le propinaba el marido, la fractura de la mano y problemas de columna, por lo que ella concurría al consultorio de su marido que era traumatólogo. A su juicio, ella es sumisa, con miedos, muy asustada siempre; en cambio a él lo consideró violento y gran simulador (fs.170/71)….
Exp. Nº 14.763/03 - "L., V. c/ P., O. B. s/ divorcio art.214, inc.2º del Código Civil" - CNCIV - SALA M - 13/05/2008 en elDial.com del 13-AGO-2008
(elDial - AA49FE)
Si la prohibición es absoluta, procesalmente el magistrado de primera instancia en un divorcio debe impedir que declare cualquier testigo de los excluidos por el art. 427 del CPCCN.

Si por inadvertencia se receptó su declaración, no debería valorarla en la sentencia lo mismo debería ocurrir en la sentencia de cámara si aquella fuese apelada.

Si se evalúa la declaración de los excluidos sin fundamentar el porqué, dando por descartado que la prohibición no existe, a mi juicio podría invalidar la sentencia.




(*) Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente desde hace 43 años de la materia en dicha Facultad. Abogado en ejercicio desde hace 45 años. Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Ex docente de la Escuela de Iniciación profesional del CPACF. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Ex Director de la Sección Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Sección Procesal de la Comisión de 26 Juristas del país, designada por el Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional. Autor de más de 150 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del país. Designado "Profesor Consulto" por el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires el 29-06-06.