El Derecho Internacional Público Frente a las Expropiaciones:
Los Principios y las Circunstancias

Por Hernando V. Cañardo (*)

Introducción

1.- En 1973, una abrumadora mayoría de Estados, presentes en la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas declararon que el derecho internacional basado en la costumbre y referido a las expropiaciones de empresas e intereses extranjerosestaba difunto. Ochenta y seis miembros apoyaron una Resolución que establecía que un Estado que expropia propiedad extranjera “tiene el derecho a determinar el monto de la posible compensación y el modo de pago y… cualquier disputa que surja deberá ser resuelta de acuerdo a la legislación nacional de el Estado que la realiza.”[1]
Esta Resolución fue adoptada por mayoría de 108 votos a favor, 1 en contra y 16 abstenciones; sin embargo solo 86 Estados votaron por la cláusula citada, con 11 en contra y 28 abstenciones. [2]
Muchos citan esta Resolución y otras como evidencia clara de que el Derecho Internacional ya no requiere el pago de una compensación plena (full compensation) cuando se expropia un bien o un interés de origen extranjero, entendido este concepto en sentido amplio.[3]
Este punto de vista encontró suficiente apoyo en su momento, para provocar una discusión en la redacción del Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States, en 1987, una codificación de carácter privado, pero que refleja la posición de los EE.UU. en materia de Derecho Internacional[4]y que solo en su proyecto final reafirmó la tradicional “Fórmula Hull.”[5]

2.- Por esto, resulta a veces sorprendente que en los años recientes los tribunales internacionales han repetidamente entendido que el derecho internacional requiere el pago de una compensación plena para la expropiación de propiedades privadas extranjeras, a contrapelo de estas declaraciones de Estados y Organizaciones Internacionales, lo cual demuestra una visible contradicción .

La explicación de esas contradicciones puede deberse a razones políticas y jurídicas. El fin de la era post-colonial y las necesidades de inversión en los países del aún llamado Tercer Mundo, han ido erosionando las razones para apoyar la idea de una compensación parcial, standard que parecía estar de moda hasta hace pocos años, y las decisiones mas importantes en la materia, de carácter judicial y arbitral han afirmado que la compensación plena es un principio establecido en el derecho internacional, rechazando asimismo como fuentes del derecho a las resoluciones de Asamblea General, y otras formas de practicas estatales, contrarias a ese principio.

Esta resurrección de un standard de compensación, que muchos en la década del 70 consideraban terminado, basado en decisiones judiciales y arbitrales, frente a la manifestación de otras fuentes del derecho internacional, provocó y provoca una serie de interrogantes que van más allá del derecho específico que rige las expropiaciones. ¿Cual es la razón por la cuál precedentes judiciales y arbitrales cobran más autoridad que la declaración o declamación de numerosos Estados en la Asamblea General de la ONU, teniendo en cuenta que los precedentes judiciales, en la actual concepción voluntarista y positivista que aún prima en el derecho internacional, no tienen el mismo rango de fuentes que una norma de costumbre, estableciéndolo así el articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia?.
He de examinar ambas cuestiones, la primera el derecho que rige las expropiaciones y asimismo la primacía de las fuentes del Derecho Internacional en esta materia.

A. El Derecho Internacional Clásico en materia de Expropiaciones

Si bien hay discusiones al respecto, se entiende que el derecho internacional en el Siglo XX,hasta 1974, estaba razonablemente claro, [6] aplicándose la compensación total, y este standard fue formulado en el Restatement que establece que una expropiación requiere el pago de una “justa compensación” entendiendo por tal que “en ausencia se circunstancias excepcionales”… el monto equivalente al valor de la propiedad expropiada … pagadero al tiempo de la misma y en una forma económicamente valida para la persona que ha sido privada de la misma”. [7]
El análisis del derecho internacional en la materia debe comenzar sin embargo con la sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de la Fábrica de Chorzow.[8] Alemania, entendía, que la expropiación por parte de Polonia de propiedad industrial perteneciente a la primera, en la Alta Silesia, violaba la Convención referente a la Alta Silesia del 15 de Mayo de 1922. La Corte entendió que la expropiación era un acto ilegal. En un pasaje de la sentencia que ha sido citado muchas veces, la Corte no solo realizó la distinción entre actos internacionales lícitos e ilícitos, referidos a una expropiación de intereses extranjeros, sino que estableció cuales eran los remedios apropiados: “El principio esencial contenido en la noción actual de un acto ilícito- un principio que ha sido establecido por la práctica internacional y en particular por las decisiones de los tribunales arbitrales- es que la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación existente si el acto no hubiese sido cometido. La restitución en especie, o si esto no fuera posible, … el pago de una suma que sea correspondiente al valor de la restitución en especie… debe ser realizado”[9] Por el contrario las expropiaciones lícitas, no requieren restitución sino “el pago del justo precio de lo que fue expropiado, estimando su valor al momento de la misma expropiación, mas los intereses, hasta el día del pago”[10]

Este caso, es importante, por su continua vitalidad y porque ha sido utilizado en muchas decisiones posteriores sobre el tema, si bien, siguiendo su práctica la CPJI no especificó en qué precedentes se basaba[11], estos no son difíciles de identificar. Entre el Siglo XIX y el final de la Segunda Guerra, Mundial, en 1945, más de sesenta casos, estuvieron relacionados con expropiaciones de propiedades de extranjeros. Si bien los fundamentos no siempre son claros, ninguno negó que la medida apropiada para la compensación no fuese menor que el valor pleno de la propiedad y muchos especificaron el principio de la compensación plena. [12]

Entre los comienzos de la Segunda Guerra Mundial y la década que se inicia en 1970, hubo algunos casos que se refirieron al derecho internacional de la expropiación y las cuestiones que llevaba aparejadas. Son ellos los casos Aramco[13], Sapphire[14], Abu Dhabi, [15] y Qatar[16], que fueron los primeros de una serie de arbitrajes donde los Estados del Medio Oriente intentaron poner fin o renegociar concesiones petrolíferas de larga data.[17] Los mismos presentan una serie de elementos en común, que son relevantes y no presentan controversias. En primer lugar, ninguno de los contratos de concesión tenía una cláusula que estableciese la ley aplicable en caso de controversia, de allí que el tribunal aplicó, de una u otra manera los principios generales del derecho. [18] En segundo lugar, al tratar de establecer el contenido de la ley, los árbitros frecuentemente citaron como fundamento las decisiones de tribunales arbitrales anteriores, que habían aplicado en forma similar principios generales del derecho.
Por último, en cada instancia el Tribunal entendió que el Estado que otorgó la concesión debía cumplir los términos de la misma, o pagar los daños por su incumplimiento, también basado en los precedentes judiciales.[19] De allí que estas decisiones constituyen importantes precedentes sobre el estado del derecho referente a la expropiación y establecen la reafirmación de que la compensación en estos casos debería ser plena.
Este entonces era el estado del Derecho Internacional referente a la cuestión en la década del 60.

Sin embargo, ya en esa década, comenzaban los Estados nuevos e independientes a desafiar al derecho internacional consuetudinario .Muchos de ellos se negaban a estar vinculados por un derecho en cuya formación no habían participado, y que no reflejaba sus tradiciones y leyes.De todas las instituciones del derecho internacional publico clásico, dos sufrieron la peor embestida; la primera fue el conjunto de normas referidas a la sucesión de Estados, y la segunda, la que nos ocupa, el derecho de las expropiaciones, al cual miraban con especial prejuicio, ya que imponía límites estrictos a los tratos con los inversores extranjeros, que controlaban al momento de la independencia, la mayoría de los recursos naturales de esos Estados.

El foro de más resonancia para estos debates fue la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Así en el año 1962, la Resolución 1803 referida a la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales, que fue adoptada con un voto mayoritario de 87 Estados a favor y solo 2 en contra, con 12 abstenciones, establecía que: “La nacionalización, la expropiación o la requisición, deberan fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero.En estos casos se pagará al dueño la indemnización correspondiente (appropriate compensation), con arreglo a las normas en vigor en el Estado que adopte
estas medidas en ejercicio de su soberanía y en conformidad con el derecho internacional .En cualquier caso en que la cuestión de la indemnización dé origen a un litigio, debe agotarse la jurisdicción nacional del Estado que adopte estas medidas .No obstante por acuerdo entre Estados soberanos y otras partes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbitraje o arreglo judicial internacional”.[20]

Es decir que la Resolución 1803, estableció que el derecho internacional se aplicaba, a las expropiaciones de propiedad extranjera y que existía un deber de pagar una compensación por las mismas. El problema se presentaba por la ambigüedad del término “correspondiente”, que se prestaba a que cada Estado lo interpretara de acuerdo a su conveniencia.[21]
Este débil consenso obtenido en la Resolución 1803, aún con esa ambigüedad, sufrió una erosión mayor, en los años subsiguientes. En primer lugar con la Resolución 3201, la llamada Declaración sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional, la mayoría de Estados en la Asamblea General proclamaron el derecho de cada uno de ellos de ejercer el control sobre o la explotación directa de sus recursos naturales, “incluyendo el derecho a la nacionalización o transferencia de la propiedad a sus nacionales.”[22]
Poco después, por una mayoría de 118 a favor y 6 en contra, y con 10 abstenciones, que incluían a los principales países exportadores de capitales la Asamblea General adoptó la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. Aquí nuevamente, se establece el standard de la compensación apropiada, pero la deficion de “apropiado” debía establecerse por la ley interna del Estado que nacionalizaba y sus tribunales; y, además, el derecho internacional no era mencionado siquiera.[23]

En todo este período - aproximadamente desde 1963 a 1974 - no hubo resoluciones de tribunales internacionales sobre temas de expropiación, llevando a muchos doctrinarios a dudar sobre la vigencia de las decisiones judiciales anteriores a este respecto.

B. La Nueva Jurisprudencia.

Entre 1971 y 1974, el gobierno de Libia nacionalizó los intereses y propiedades de compañías petrolíferas extranjeras en ese Estado. Tres laudos arbitrales juzgaron sobre la licitud de estas medidas y sus consecuencias.
En el Caso BP, [24] los intereses de la compañía británica fueron expropiados, y en el laudo el árbitro sueco Gunnar Lagergren, consideró que las acciones de Libia frente a las propiedades, derechos e intereses de la compañía “violaban el derecho internacional público, ya que tenían carácter político y eran arbitrarias y discriminadoras” y que “el hecho de que ninguna oferta de compensación se hiciese indicaba que la medida tenía carácter confiscatorio”.[25]

Al identificar los principios generales de derecho internacional comunes a la ley de Libia, como la requería la cláusula del derecho aplicable en los acuerdos de concesión, [26]Lagergren se basa en forma primaria en los precedentes judiciales internacionales.Despues de un extenso análisis de los precedentes en el Siglo XIX y tras considerar que la Sentencia de la CPJI en el Caso de Chorzow era un dictum[27],entendió que la restitutio in integrum era un remedio del derecho internacional para los casos de ruptura de un acuerdo e concesión, pero sólo como un medio de establecer los daños. [28]A Lagergren no se le solicitó que calculara los daños, pero se deduce que su mención de la reparación como medio de establecer los mismos, es una confirmación de la compensación plena, al menos en casos de expropiaciones ilícitas.

En el caso TOPCO/CALASIATIC[29], los reclamos de ambas compañías petroleras, fueron decididos por el Profesor Dupuy, que determinó que el arbitraje estaba “regulado directamente por el derecho internacional”, [30]y como Lagergren, este árbitro se basó en el derecho de los precedentes judiciales, aunque llegó a conclusiones diferentes. Dupuy, determina que la sentencia en Chorzow, que establecía, en principio, que la resttutio in integrum era la solución preferida por el derecho internacional en los casos de expropiaciones ilegales, era aún derecho valido, y ordenó a Libia que continuara cumpliendo el acuerdo de concesión. De esto se deduce que si hubiera considerado que la reparación era pertinente, hubiera exigido una compensación plena, referida al daño total de los intereses y propiedades expropiados.
Dupuy enfatizó la existencia de un acuerdo escrito y negociado entre las partes, entendiendo que violar el mismo seria ir “en contra del más elemental principio de buena fé”[31] y sería fundamentalmente injusto para el inversor extranjero, quien había confiado en ese acuerdo para realizar inversiones costosas y asumir riesgos comerciales inherentes a las mismas.En su laudo Dupuy estima que la Resolución de Asamblea General 1803, en virtud de su adopción casi unánime, era declaratoria del derecho consuetudinario internacional existente a ese momento, pero, en cambio, las Resoluciones posteriores ya mencionadas solo “tenían un valor de lege ferenda”… a los ojos de los Estados que las habían aprobado, … en cuanto a los otros que las rechazaron, eran claramente contra legem .[32]
En el caso LIAMCO [33]el árbitro era un libanés, Sohbi Mahmassani, quien por ser de una nación árabe conocía profundamente el derecho islámico, tal como queda reflejado en su laudo al discutir el derecho libio aplicable.
En el laudo se establece que la ley libia establecía la buena fé en el cumplimiento del acuerdo de concesión, y permitía obtener a LIAMCO, tanto damnum emergens como lucrum cessans. [34] Pero, en cambio, entendió que el derecho internacional era menos claro al respecto, porque los precedentes al respecto eran muy antiguos, y que las nuevas Resoluciones de la Asamblea General referentes al Nuevo Orden Económico Internacional, si bien no obligatorias e imprecisas, podían ser consideradas como una tendencia en la opinión internacional. Entendió que la restitutio in integrum, como alternativa a la indemnización, seria violatoria de la soberanía del Estado en su territorio.[35] De allí deduce que “si bien la fórmula de la pronta, adecuada y efectiva indemnización es una máxima y una guía practica para seguir, no constituye el único standard valido aplicable bajo el derecho internacional”.[36]
Continuando su análisis, el arbitro entiende que el derecho internacional no era claro respecto a la posibilidad de otorgar el lucrum cessans y en ausencia de congruencias entre los principios de la ley interna de Libia y el derecho internacional, no estaba autorizado a otorgar el lucro cesante, pero que de acuerdo a la ley del contrato de concesión y de los principios generales del derecho, podia otorgar una compensación equitativa.[37] En contradicción con su postura de que el lucro cesante no era posible de adjudicar, Mahmassani basó la mayor parte del laudo en analizar la “compensación equitativa”, basado en la ganancia perdida de la parte reclamante.[38]

En el caso AMINOIL [39], el arbitraje surge a consecuencia de la nacionalización, por Kuwait de concesiones petrolíferas extranjeras de larga data, y el laudo se dedicó en extenso a analizar exhaustivamente los términos y condiciones del acuerdo de concesión original de Aminoil de 1948 y en qué medida el mismo había sido modificado en las negociaciones con Kuwait, durante y con posterioridad a la crisis del petróleo de 1973. El Tribunal arbitral consideró que el acuerdo de concesión de 1948, anterior a la independencia de ese Estado,era válido y obligatorio, incluída su “cláusula de estabilización”, ya que fué ratificado por Kuwait tras su independencia, y rechazó los argumentos de este Estado, de que era un acuerdo de carácter “colonial”, hecho mientras el mismo era un protectorado de la Gran Bretaña.
Sin embargo, una mayoría del Tribunal decidió que el acuerdo de concesión y su cláusula de estabilización habían sido enmendadas en negociaciones posteriores; de allí que los decretos de Kuwait de 1977 nacionalizando los bienes de Aminoil y declarando terminada la concesión, no fueran contrarios al derecho internacional ni a la llamada “cláusula de estabilización”, y, en consecuencia, Aminoil solo merecía una “compensación apropiada” por una expropiación válida de sus intereses. [40]
El Tribunal consideró unánimemente[41] que la determinación de lo que correspondía a una compensación adecuada requería una averiguación de todas las circunstancias de relevancia en el presente caso y que en un contrato de tal importancia y de larga duración “deben tenerse en cuenta cálculos económicos y sopesar los derechos y las obligaciones, las oportunidades y los riesgos, que constituyen el equilibrio contractual”.[42] en orden a otorgar la compensación.”
El Tribunal en este caso aplicó derecho internacional en forma directa y como parte integral del derecho kuwaití, sin citar, empero precedente judiciales o arbítrales anteriores, y, basándose en el standard de la compensación adecuada de la Resolución 1803 como prueba de una codificación del derecho internacional consuetudinario,rechazó las Resoluciones subsiguientes, por no considerarlas normas de derecho internacional.[43]

C. La Jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones Irán -EE.UU.

Los llamados Acuerdos de Argelia, que provocaron la liberación de los rehenes estadounidenses en Irán, crearon el llamado Tribunal de Reclamaciones Irán – EE.UU., que tenia jurisdicción sobre los reclamos de expropiaciones de nacionales estadounidenses contra Irán.[44]
Las decisiones del Tribunal se basaban en gran medida en el Artículo IV párrafo 2 del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares que establecía que la “propiedad de los nacionales y las compañías de cada una de las Altas Partes Contratantes, incluyendo intereses en propiedad, recibirán constante protección y seguridad en los territorios de la otra Alta Parte Contratante, en medida no menor a lo requerido por le derecho internacional. Esa propiedad no será quitada, excepto por razones de utilidad pública, ni tampoco será quitada sin el pronto pago de una justa compensación. Esa compensación debe ser hecha en forma efectiva y realizable y debe representar el valor pleno de la propiedad; debiendo tomarse las medidas adecuadas, antes o al término de la desposesión para la determinación y el pago de la misma”.[45]

Muchos de los laudos se refirieron a los términos de este Acuerdo[46], pero como la aplicación del referido Tratado fue puesto en duda después de la ruptura de relaciones diplomáticas entre ambos países, en muchos casos se recurrió directamente a la aplicación del derecho internacional.
Todas las decisiones de importancia de este Tribunal relacionadas con temas de expropiación fueron emitidas por una mayoría compuesta por un árbitro americano y uno “neutral”, con el árbitro iraní que estaba en desacuerdo .Cada una de las cámaras del Tribunal examinó el standard aplicable para compensación en casos de expropiaciones, y todas las decisiones se volcaron por el principio de la compensación plena.
En el caso AIG se estableció que “es un principio general del derecho internacional público, que aun en una situación de nacionalización legítima, el anterior propietario de los bienes nacionalizados, tiene derecho normalmente a una compensación por el valor de la propiedad” y que “el método apropiado para valuar una compañía es considérala una empresa en funcionamiento (ongoing concern)”.[47]
En el caso TAMS, se citan Chorzow y Norwegian Shipowners, para fundamentar que “el reclamante tiene fundamento bajo el derecho internacional y los principios generales del derecho a una compensación por el valor pleno de la propiedad, de la que fue privado”.[48] En otro laudo, Sola Tiles, se estableció que el “standard de la compensación plena establecido en el Tratado era el mismo standard del derecho internacional publico”.[49]Entendieron además que los conceptos de compensación adecuada y plena eran similares, y debían cubrir no solo los activos físicos, sino el lucro cesante. [50]
En el caso SEDCO, el arbitro Brower entendió que el derecho consuetudinario internacional requería el pago de una compensación plena, [51]y en el Caso AIFC, los árbitros Brower y Virally, estimaron que el derecho internacional autorizaba la resitutio in integrum, en casos de expropiaciones ilegales y pago del “justo precio de aquello que fuera en expropiado” si era legal la misma. En este ultimo supuesto, “la justa compensación, es una compensación igual al valor pleno de los bienes expropiados, medidos como una empresa en funcionamiento”.[52] Pero Brower y Virally estaban en desacuerdo, acerca de si en los casos de expropiaciones legales se debía incluir el lucrum cessans. [53]En un caso posterior, se resolvió a favor de la posición de Brower, rechazando cualquier distinción para estos propósitos, entre expropiaciones legítimas e ilegítimas, otorgando el lucro cesante como componente de la plena indemnización en todas las instancias.[54]En el caso Payne y Phelps Dodge[55] se entendió también que la indemnización plena correspondía, pero basado no solo en el derecho internacional general, sino más bien en las disposiciones del Tratado entre ambas naciones.
En el caso INA[56] dos, de los tres árbitros entendieron que el Tratado, como ley especial requería una indemnización plena, y además por la relativamente pequeña cuantía de la reclamación el derecho internacional general también exigía una indemnización con ese carácter .[57]Sin embargo, el Árbitro Lagergren, en opinión separada, entendió que la restitución integra y la compensación o indemnización plena eran solo procedentes en expropiaciones ilegitimas o ilegales, y en los casos de expropiaciones legitimas la “compensación o indemnización apropiada o adecuada” era el standard correcto, al menos en situaciones donde había nacionalizaciones de importantes empresas comerciales que tenían una importancia fundamental en la vida económica del Estado. Este standard de indemnización, se construía, permitiendo un descuento del valor de mercado tomando en cuenta ciertos factores como la deuda del Estado que expropiaba, pero no al grado de permitir un “enriquecimiento injusto” por parte del mismo.[58]

Los árbitros iraníes, en este Tribunal refutaban los precedentes judiciales y arbitrales y ponían el énfasis en las Resoluciones de la Asamblea General como evidencia de la opinio juris de un nuevo standard internacional de indemnizaciones Así los árbitros Shafi Shafeiei y Khalilan.
Se puede mencionar la Opinión Disidente del Árbitro Ameli en el caso INA, donde invoca la jerarquía de las fuentes del derecho internacional establecidas en el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y entiende que de acuerdo a esta norma, uno debe buscar primero la práctica de los Estados para observar la opinio juris y a continuación citó un amplio apoyo para el punto de vista que entiende que la práctica estatal se ha inclinado hacia el concepto de indemnización adecuada establecido en la Resolución 1803[59].

D .La Jurisprudencia del I.C.S.I.D.

Es importante asimismo, mencionar la jurisprudencia arbitral, relacionada con el tema, dentro de el International Center for the Settlement of Investment Disputes, en dos casos de expropiación de intereses italianos en la Republica Democrática del Congo. [60]
Así en el Caso B & B[61], Benvenuti & Bonfant estimaba que el Gobierno del Congo había efectivamente expropiado sus intereses en una empresa a través de una serie de medidas claramente confiscatorias y no había reembolsado adelantos realizados por la empresa.
En ausencia de una cláusula que estableciese el derecho aplicable, en los contratos, el tribunal decidió aplicar el derecho de la República del Congo y “aquellas normas del derecho internacional que fueran de aplicación”.[62] Así establecieron que la Constitución del Congo establece la indemnización en caso de nacionalización, y es además este un principio general del derecho internacional,que era sinónimo de indemnización plena[63].
En el Caso AGIP, [64] esta empresa llevo al arbitraje, una disputa con el Gobierno del Congo, por violación de un acuerdo de inversiones y la expropiación de bienes y derechos contractuales vinculados a una empresa de distribución de hidrocarburos.
Así como en el caso B & B, el Tribunal aplica el derecho del Congo en primera instancia y luego lo complementa con el derecho internacional. A la luz de este último ordenamiento entiende que la nacionalización de los contratos e intereses de AGIP fue irregular[65], estableciendo que este Estado debía compensar a AGIP por los daños causados .Así otorgó a AGIP damnun emergens y lucrum cessans, si bien este ultimo en forma nominal.
Cabe mencionar también un caso muy reciente, Sempra Energy International vs. Republica Argentina[66] donde se establece el principio de compensación plena basándose en el Caso Chorzow y en el Artículo 36(2) sobre la Responsabilidad de los Estados, si bien en este caso no se trataba de una expropiación, sino incumplimiento de normas referidas a un Tratado de Inversiones.

E. El Estado del Derecho aplicable. Condiciones Económicas y Políticas de la Expropiación

Como se desprende del análisis realizado, salvo la opinión disidente en el Caso LIAMCO, todas las decisiones arbitrales mencionadas, establecieron que el derecho internacional consuetudinario requiere que el Estado, que expropia los bienes e intereses de un nacional extranjero, pague el valor total de la propiedad, medido si es posible, por el valor de mercado, y si bien es cierto que la Formula Hull, no fue mencionada en forma expresa, el resultado es el mismo[67].
En cambio vemos un punto de vista distinto en el caso LIAMCO, y en la opinión disidente de Ameli y Lagergren en el caso INA, donde se entiende que el derecho internacional solo requiere una “compensación adecuada” como establece la Resolución 1803 y se entiende esto como permitiendo una compensación de carácter parcial.Virally también se apartó del criterio general, ya que su distinción entre expropiaciones legitimas e ilegitimas, lleva a resultados similares.
Se pueden dejar de lado estas opiniones como excepciones a la regla o erróneas, pero las mismas coinciden en mayor o menor grado con lo expresado porla Asamblea General que declaró terminado el derecho internacional clásico de las expropiaciones.
Pero estas diferencias no son tan extremas como parecen ya que todos los árbitros
cualquiera sea su punto de vista, entienden que la indemnización plena debe pagarse en expropiaciones ilegitimas y están de acuerdo en que aun en casos de expropiaciones legitimas el principio de la indemnización plena es el punto de partida, y que el valor de indemnización dependerá de varias circunstancias, pero principalmente dos, son las mas importantes desde lo fáctico ya que las mismas se encuentran detrás de todos los actos de expropiación, y son: las ganancias del inversor extranjero, tanto pasadas como proyectadas, y la capacidad del Estado que expropia para pagar.
Sobre estas circunstancias los fallos analizados, se han mostrado silenciosos en extremo.Asi ningún árbitro en forma individual, ni un tribunal, han establecido que el monto de la indemnización debiera reducirse por consideración de los efectos que tendría en la economía del Estado expropiante la aplicación del principio de la indemnización plena. Lagergren estimó que debía establecerse, en principio, un standard menor de indemnización en los casos o supuestos de “nacionalizaciones en gran escala”, [68]pero no lo aplicó en ningún caso, y en forma similar actuaron otros árbitros, ya fuera porque entendían que el caso particular ante ellos no encuadraba en una “nacionalización”, o por alguna otra razón.Lo cierto es que ninguna opinión, ni mayoritaria ni en disidencia entendió o consideró a las circunstancias económicas del Estado como relevantes en el momento de determinar una indemnización[69].

Las ganancias de los inversores también recibieron poca atención aún en las opiniones disidentes, ya que, por ejemplo, ni Ameli ni Lagergren lo mencionan en INA, pero los que apoyaban el principio de la compensación plena sí se basaron en las ganancias del inversor, como medio de atribuir valor a la propiedad desposeída, pero no para descontarlo.[70]No obstante, en el caso Aminoil, las ganancias extraordinarias acotaron el valor de las concesiones expropiadas. Kuwait, como otros miembros de la OPEP en la década del 70, había iniciado las renegociaciones de las concesiones de Aminoil, para que el Gobierno aprovechase las ganancias adicionales y extraordinarias, producidas a consecuencia de los aumentos del petróleo en1973 y a la Guerra del Yom Kippur. El Tribunal Arbitral estableció que Aminoil había acordado durante las negociaciones sobre esta demanda que recibiría solo “una tasa de retorno razonable”y calculó su laudo sobre esta base, [71]y no sobre los términos estrictos del contrato original de concesión.
De todo esto se puede deducir que las llamadas “circunstancias políticas de la expropiación”, es decir las ganancias de los inversores y la capacidad del Estado para el pago, han ocupado poco espacio en los laudos.De allí que se entienda que solo se aplicarían en situaciones realmente extraordinarias.[72]

Otra cuestión vinculada con el derecho de las expropiaciones es la idea de que las normas del derecho internacional “clásico” en materia de expropiaciones es un producto del capitalismo decimonónico y ya no responde a las realidades ni del derecho de propiedad, ni del Estado.En los arbitrajes, esta idea ha aparecido a través de analogías con los poderes del soberano en los ordenamientos internos. La misma parte del argumento que sostiene que en la mayoría de los sistemas de derecho vigentes los derechos de la propiedad se deben equilibrar con los de la sociedad representada por el Estado, y que, en este proceso de equilibrio, se le permite muchas veces al soberano tomar propiedades o abrogar contratos públicos sin el pago de una indemnización plena.
Es así que muchos entienden que, por encontrarse en los sistemas jurídicos, son principios generales del derecho y, en consecuencia forman parte del derecho internacional general. [73] Estas analogías se pueden observar en ejemplos tales como el de los Estados cuyos sistemas legales reconocen prerrogativas al poder público, a pesar del reconocimiento del respeto por la propiedad privada, como el contrat administratif francés, [74]las licencias de explotación petrolíferas británicas, y la expropiación en ese país de sectores de la economía tales como la industria naviera y aeronáutica en 1977, [75]y los contratos gubernamentales en los Estados Unidos de Norteamérica.[76]
En realidad, la única prerrogativa que tienen los Estados es que no están obligados a cumplir los contratos, y que el resarcimiento de los daños suple el incumplimiento.[77]
Históricamente, además, los reclamos de expropiación siempre se han presentado ante los tribunales internacionales y decidido de acuerdo a las normas del derecho internacional, debido a que el estado de nacionalidad del inversor se “endosaba”a los derechos de su nacional.[78] El ejercicio de la protección diplomática preserva el dogma positivista de que solo los Estados pueden realmente ser sujetos de derecho internacional.
Como este articulo trata de demostrar, si bien la doctrina tradicional de la responsabilidad internacional y el endoso se ha ido desvaneciendo, con la aparición de nuevas instancias arbitrales, la creencia de que el derecho internacional se aplica a las relaciones entre Estados solamente no se ha desvanecido, de allí que sea difícil que el Estado tenga prerrogativas especiales frente a los inversores extranjeros, porque estos en definitiva son súbditos de otro Estado, y no participan en las decisiones internas del Estado receptor de las inversiones.

Estas cuestiones nos hacen volver al punto de inicio, que es cómo explicar una cadena de precedentes jurisprudenciales que difieren tanto de lo que parecen ser las opiniones de una gran mayoría de Estados, acerca de que el derecho consuetudinario de las expropiaciones estaría difunto .Una explicación al respecto es que las opiniones allí expresadas no tenían carácter “legal” estrictamente y más que una opinio juris eran manifestaciones retóricas y políticas.Esta es una explicación atractiva, porque los Estados en la Asamblea General a veces adoptan posiciones sin creer totalmente en ellas en razón de que el voto no los obliga pues tales resoluciones no tienen fuerza obligatoria .[79]Debe tenerse en cuenta también que los debates tan ruidosos de la década de los 70 ya no tenían la misma intensidad cuando fue el momento de los laudos que consideraron los temas en la década del 80.

En la década del 70, cuando la mayoría de estas Resoluciones relacionadas con el llamado “Nuevo Orden Económico Internacional” se dieron muchos de los nuevos Estados del llamado Tercer Mundo, llevaban menos de quince años de vida independiente, dependiendo de algunas materias primas básicas en su comercio exterior, a su vez atadas a concesiones con inversores extranjeros que se habían negociado en épocas coloniales, tal como la concesión de Aminoil, cuyo acuerdo original era de una duración 60 años, es decir hasta el 2008, y, a decir verdad, dichos acuerdos contenían elementos de desequilibrio, que eran percibidos por los lideres de estos Estados, como ventajas ilegitimas y excesivas por parte de los inversores, que no les permitían un control sobre sus economías, con el resultado de que las ganancias se expatriaban. En consecuencia,no existía un verdadero equilibrio contractual, de allí que se mirara esta situación como meritoria de revisión.
La situación ha cambiado desde entonces y la mayoría de esos Estados han renegociado los acuerdos de inversión con intereses extranjeros, en una posición mucho mas equilibrada, y han ratificado o se han vinculado a tratados como el que creó el ICSID, o a tratados bilaterales que establecen el pago de una indemnización plena. En consecuencia el argumento a favor de una modificación unilateral de los términos resulta mas difícil de aceptar, y, además, las inversiones se orientan indubitablemente hacia los países que reconozcan o se comprometan a que los bienes de los extranjeros no se expropiarán, y .si lo hacen, será con el pago de una indemnización plena.
Si bien existen mecanismos para evitar los impactos de una expropiación, tales como seguros, mecanismo de suba de precios para cubrirse de esa eventualidad, o beneficios fiscales, en definitiva, los inversores prefieren la seguridad de que sus intereses no serán objeto de desposesión y si lo son, que serán indemnizados, y esto, en forma plena.

F. La Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales. Su valor como Fuente del Derecho Internacional

Un cambio de circunstancias económicas y políticas no parece sin embargo explicar la aún aparente contradicción entre las sentencias de los tribunales internacionales y las Resoluciones de la Asamblea General. Los cambios de tipo político ocurrieron en un breve lapso y no estuvieron siempre reflejados en la posición de los Estados.

De allí que se deba investigar en las fuentes del derecho internacional que utilizaron los Tribunales y en la naturaleza misma del proceso de adjudicación.En primer lugar, el articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece lo que generalmente se entiende como una declaración oficial de las fuentes del derecho internacional . Así, la práctica estatal, ya sea bajo la forma de costumbres o de tratados y los principios generales del derecho, son las fuentes formales; en cambio las decisiones jurisprudenciales y la doctrina son consideradas “medios subsidiarios para la determinación del derecho”.[80]
Sin embargo, la mayoría de las decisiones comentadas se basaron en precedentes judiciales y arbitrales, que son fuentes subsidiarias bajo la común doctrina. Así es notoria la predilección por el Caso de la CPJI de la Fábrica de Chorzow, y otros precedentes, aún del Siglo XIX.[81] En la jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.UU.tambien se encuentran referencias cruzadas, entre fallos de las distintas Salas, sino que además se mencionan, p.ej., Aminoil, los casos de las nacionalizaciones en Libia, y decisiones del ICSID. [82]
Otros casos como British Petroleum y AFIC dieron lugar a exégesis profundas de Chorzow, y, si bien se examinaron otras fuentes, como las Resoluciones de la Asamblea General, esto se hizo en forma ecléctica, aceptando la Resolución 1803, como prueba de un consensus, y rechazando las posteriores, teniendo en cuenta la oposición de los países exportadores de capital a las mismas.
Esta aparente preferencia de los tribunales recientes por seguir los precedentes jurisprudenciales, puede ser una natural predisposición de los árbitros a seguir la posición de sus predecesores. Pero también puede representar algo más importante sobre la naturaleza de las fuentes del derecho y el contexto en que se las invoca.
Las decisiones de los tribunales que han arribado a similares conclusiones a través de décadas y en disputas que han envuelto a muchos Estados diferentes le dan a esta decisión judicial o arbitral una cierta legitimidad, lo cual es importante en el derecho internacional público, con su estructura paritaria e interestatal y donde es difícil muchas veces establecer que fuente es válida y reconocida por los Estados. En otros artículos ya hemos mencionado las dificultades que presenta el análisis de la costumbre y la polémica entre Akehurst y D Amato, sobre su significado y su contenido[83]. Baste agregar que el paradigma de una práctica estatal consistente sobre derechos y obligaciones no es tan común como pareciera. De allí que muchos entienden que los precedentes judiciales, razonados y consistentes, tienen una legitimidad mayor que la costumbre internacional.La importancia de los precedentes queda demostrada por el Caso de Chorzow, ya mencionado, que otorgó una compensación plena a Alemania sobre Polonia en 1928, y fue seguido siempre en los casos relativos a las expropiaciones, y esto es porque esa decisión tenia legitimidad, y si se apartaban de ello debían explicarlo y razonarlo. De allí que colocar una decisión judicial o arbitral dentro de una larga tradición de decisiones similares anteriores le da a la decisión y a la tradición una legitimidad, integridad, y una consistencia, que resulta central a su valor legal.
Además, adquiereclaridad para determinar ciertos conceptos que en abstracto no se entenderían, como el del valor pleno, la compensación apropiada, la compensación justa, el enriquecimiento injusto o la denegación de justicia. De allí la importancia del precedente y de la sentencia para darle a estos conceptos una determinación de la cual carecen estos principios, en gran medida.

Un tribunal arbitral debe juzgar en base al derecho aplicable, y cualesquiera que sean los méritos o argumentos a favor de las expropiaciones para promover una mayor justicia distributiva, y que los mismos sean declamados en las Naciones Unidas, es una cuestión distinta frente a un tribunal en el caso de una expropiación específica o de una desposesion de los intereses de un nacional extranjero.

El tribunal arbitral enfocará las cuestiones a través del prisma de la justicia conmutativa entre las partes y esto se nota en las numerosas referencias que han sido hechas a lo largo de este análisis a los principios de la buena fé y del pacta sunt servanda, [84] todos principios de carácter conmutativo, que ponen énfasis en la igualdad de las partes, desconociendo cualquier prerrogativa soberana de derecho interno, que pudiese tener el Estado. Por ultimo es muy probable que un tribunal llamado a decidir en una disputa entre un nacional extranjero y un Estado, vaya a buscar una guía en precedentes anteriores, y no en declaraciones de gobiernos, muchas de ellas de carácter político, realizada en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.

3.- Conclusiones.

Todas las decisiones judiciales y arbítrales recientes han consistentemente afirmado el principio establecido de que debe compensarse en forma plena los perjuicios sufridos a consecuencia de expropiaciones, y las únicas excepciones a este principio surgirían de la existencia de circunstancias verdaderamente extraordinarias[85] .El reconocimiento de este principio no sólo se basa en el reconocimiento de que el mismo aumenta la inversión extranjera necesaria para el desarrollo, sino en la preferencia de los tribunales judiciales y arbitrales por los precedentes como fuente de derecho aplicable, ya que los mismos tienen una legitimidad, determinación y claridad mayores que otras fuentes de derecho internacional .

La práctica estatal, traducida en costumbres y tratados es el fundamento y la base de la doctrina positivista que en forma radical o atenuada ha dominado por más de un siglo al derecho internacional .Esta doctrina ha sido especialmente hostil a la posibilidad de que los jueces, individuos independientes de los Estados en muchos casos, puedan crear derecho, de allí que no sea fácil reconocer que esta fuente subsidiaria, tenga una mayor claridad y autoridad que aquellas que son formales y surgen de la práctica de los Estados, salvo, por supuesto, una convención donde los Estados claramente determinen cuidadosamente el derecho aplicable

Estas dificultades aumentan, cuando la cuestión se analiza más de cerca. ¿Que es lo que los tribunales internacionales quieren decir cuando expresan que “el derecho internacional” requiere el pago de una compensación plena por la expropiación de propiedad extranjera? ¿Que es lo que la doctrina dice cuando se refiere a que el mismo principio es de derecho consuetudinario?
La respuesta es la misma, y es que estas afirmaciones se basan en precedentes anteriores, ya que las demás fuentes, como los tratados, [86]o la opinio juris de un Estado frente a la opinio juris de otro, o la doctrina de los publicistas, repetitiva, fragmentaria, efímera y anecdótica en la mayoría de los casos, y siempre descriptiva. no es adecuada, para brindar una solución.
Los positivistas tratan de cuadrar este círculo,afirmando que los tribunales judiciales y arbitrales no crean derecho internacional, sino solo confirman lo ya existente, es decir demuestran lo que es ya evidente.[87]
Pero esto no es así, ya que las sentencias más antiguas sobre expropiaciones no citan a la práctica estatal para establecer la compensación plena, sino que citan principios a priori o sentencias anteriores.[88]
Esto no debería preocupar tanto a los dogmáticos tradicionales, por la razón de que las decisiones judiciales o arbitrales, en última instancia también pueden considerarse como una práctica estatal. Los tribunales tienen autoridad de decisión porque los Estados han acordado someter sus disputas a los mismos y respetar sus resultados.
En segundo lugar el corpus de decisiones internacionales judiciales y arbitrales referidas a la expropiación es muy numeroso, lo que demuestra la aceptación de los Estados a ese proceso y a sus reglas aplicables tanto de forma como de fondo, lo que también es una evidencia de opinio juris.
En definitiva, aún con el riesgo de la petrificación de un sistema que preserve la continuidad del derecho y que no admita cambios, y con las limitaciones que el derecho internacional tiene en el campo de la legislación, la jurisprudencia arbitral y judicial descansa en la voluntad de los Estados que deciden no sólo someter las disputas a los tribunales, sino de aceptar esos principios, tales como la compensación plena, como vigentes.



(*) Profesor Titular de Derecho Internacional Público. Universidad Católica Argentina.

[1] General Assembly Resolution 3171 (XXVIII), Permanent Sovereignty over National Resources, 28 UN GAOR Supp. Nº 30 at 52, U.N. Doc. A/ 9030, 1973, 13 International Legal Materials, página 238 (1974).
[2] Ver Texas Overseas Petroleum Company & California Asiatic Oil Company versus Libyan Arab Republic, 17 International Legal Material ( en adelante ILM) 1, 29 (1978).
[3] Así otras Resoluciones de importancia relacionadas con el tema son: General Assembly Resolution 1803 (XVII) 17, UN GAOR; Supp.Nº 17 at 15, U.N. Doc. A/ 5217 (1962), 57 American Journal of International Law, página 710. (1963).
2, ILM, página 223, (1963). General Assembly Resolution 3201 (S-VI) Declaration on the Establishment of a New Economic Order 5, 6. UN. GAOR Supp. (Nº 1) at 3 U.N. Doc. A/ 9559 (1974), y General Assembly Resolution 3281 (XXIX) Charter of Economic Rights and Duties of States, 29 UN GAOR, Supp. (Nº 31) at 50 U.N.Doc. A/9631 (1974), 60 American Journal of International Law (en adelante AJIL) Página484, 485(1975).
[4] Restatement (Third) Foreign Relations Law of the United States, American Law Institute, 1987.
Robinson, Expropriation in the Restatement (Revised) 78, AJIL, 176, 1984.
[5] En el curso de una disputa con México, en 1938, referida a la nacionalización de campos petrolíferos, estadounidenses, el entonces Secretario de Estado norteamericano Cordell Hull declaró que el derecho internacional requería que México pagase una “pronta, adecuada y efectiva” compensación.De allí que este standard de compensación con respecto a propiedades expropiadas, fuese conocido como la formula Hull (3, 6 Hacksworth, Digest of International Law, 655, 665 (1942).
[6] Ver R. Lilich The Current Status of the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, en International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, Capitulos 1, 5 y 6 . University of Virginia, 1973.R.Lilich Ed.)
[7] Restatement § 712
[8] Factory of Chorzow (Germany vs. Poland) Indemnity. (1928) PCIJ, Series A. Nº 17. September 13, 1928, Judgement.
[9]. Factory at Chorzow, at 47
[10] Factory at Chorzow, at 47
[11] Ver Sir Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court Pags 15, 18 (1958)
[12] Así, el árbitro internacional suizo Max Huber,afirmó que “puede considerarse como adquirido en el derecho internacional, el principio de que un extranjero, no puede ser privado de su propiedad, sin una justa indemnización”, entendiendo esto como sinónimo de el valor total o pleno de la propiedad. Caso de los Bienes británicos en el Marruecos Español (Gran Bretaña vs. España) 2, Report of International Arbitral Awards; 615, 647, 1925.En el Caso Goldemberg el árbitro estableció que “el respeto a la propiedad privada y a los derechos adquiridos de los extranjeros, hacen sin duda parte de los principios generales admitidos por el derecho de gentes.” “Aún cuando el derecho internacional autoriza a un Estado a tomar la propiedad de un extranjero, es con la condición sine qua non que los bienes expropiados o requisados sean pagados equitativamente, lo más rápido posible” El pago de una suma menor al valor de los mismos era considerado “un acto contrario al Derecho de gentes”. Affaire Goldenberg (Germany vs. Rumania), 2 Report of International Arbitral Awards 901, 910 (1928).Términos similares se encuentran en otros casos de la época como el Arbitraje Delagoa Bay Railway (Great Britain vs. Portugal) (1900), y el Caso Norwegian Shipowners Claims (Norway vs. U.S.)1, Report of International Arbitral Awards 307, 338(1922).Tras el Caso de la Fábrica de Chorzow, otros arbitrajes siguen una línea similar; así el Caso Lena Goldfields Limited vs. Russia (1930), Smith vs. Compañía Urbanizadora del Parque y Playa de Marianao (1929) y el Caso Schufeldt (U.S. vs. Guatemala) 2, Report of International Arbitral Awards 1079, 1099) (1936).
[13] Saudi Arabia vs. Arabian American Oil Co. 27. I.L.R .117 (1958).
[14] Sapphire International Petroleum Ltd. vs. National Iranian Oil Co. 35 I.L.R. 136 (1963).
[15] Petroleum Dev.Limited vs. Sheikh of Abu Dhabi, 18 .IL.R.144 (1951).
[16] Ruler of Qatar vs. International Marine Oil Co., 20, I.L.R .534, (1953).
[17] Los Casos de los Faros, también pueden considerarse entre los de este grupo, pues se relacionaban con concesiones a largo plazo .Lighthouses Arbitrations, (Francia vs. Grecia) 23, I.L.R 299, (1956).
[18] Así en ARAMCO, 27, I.L.R. Págs. 167, 168, 169; Sapphire, 35, I.L.R, Págs.170 a 176: Qatar, 20 I.LR. Págs.545; donde se mencionan “principios de justicia, equidad y buena conciencia”; Abu Dhabi, 18, ILR Pág. 149 “ principios enraizados en el sentido común, y en la práctica de la generalidad de las naciones civilizadas- una especie de moderno derecho natural”
[19] Así ARAMCO, 27, ILR Págs. 191-198, 206-217, y Sapphire, 35, I.L.R. Págs.182 a 190. En los Casos de Qatar y Abu Dhabi, se estableció que los términos de las concesiones debían cumplirse, pero trataron la cuestión de si la plataforma continental entraba dentro de los términos de la concesión .Ver Abu Dhabi 18, I.L.R Págs. 150 a 158 y Qatar, 20,I.L.R. Págs. 162-164.
[20] G.A Resol. 1803, par. 4
[21] Sobre el valor jurídico y los antecedentes de esta Resolución vease M. Akehurst, A Modern Introduction to International Law, Pagina 94. George Allen & Unwin, London, 1987
[22] G.A Resol. 3201, par 4(e)
[23] Carta de Derechos y Deberes Económicos Artículo 2(2) c que establece que: Cada Estado tiene el derecho de:…..( c ) Nacionalizar, expropiar o transferir el dominio de propiedad extranjera, en cuyo caso una indemnización apropiada, deberá ser pagada por el Estado que adopta esas medidas, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes .En cualquier caso donde la cuestión de la compensación diera lugar a una controversia, la misma será resulta de acuerdo a la ley interna del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, salvo que se acuerde libre y mutuamente por los Estados que otro medio de solución pacifico debe buscarse, sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo al principio de la libre elección de medios.
[24] British Petroleum Exploration Company vs. Libyan Arab Republic, 53, ILR pág. 297, Arbitro Lagergren.1973.
[25] Ídem, pagina 329.
[26] Todos los acuerdos de concesión en juego en estos arbitrajes, tenían una cláusula de derecho aplicable idéntica, que establecía que la concesión se regirá y interpretará de acuerdo con los principios del derecho de Libia que sean comunes con los principios del derecho internacional, y en la ausencia de esos principios comunes, de acuerdo a los principios generales del derecho, incluidos aquellos principios que pueden haber sido aplicados por los tribunales internacionales.
[27] Lagregren entiende que Alemania había abandonado el reclamo de restitución de la fábrica antes de llevar el caso a la CPJI, de allí que solo solicitará reparación de daños, entonces,técnicamente, la opinión de la Corte de que la restitutio in integrum es el remedio preferido es un dictum.Sin embargo la mayoría de la doctrina lo considera una aplicación de la ley en vigor.
[28] British Petroleum, página 347
[29] Texas Overseas Petroleum Co. & California Asiatic Oil Co. vs. Libyan Arab Republic, 17, ILM 1, 29 (1978) Arbitro Dupuy.
[30] Ídem, página 8
[31] British Petroleum, página 31.
[32] 17, ILM pagina 30
[33] Libyan American Oil Co vs. Libyan Arab Republic, 20 ILM 1 (1981).Arbitro Mahmassani. 1977.
[34] 20, ILM, paginas 54, 55, 56, 67, 68.
[35] Idem paginas 63 64, 65.
[36] Ídem, página 86.
[37] Ídem, página 76.
[38] Ídem pagina 81.
[39] Kuwait and American Independent Oil Co., 66 ILR 519,21 ILM, 976 (1982) Arbitros Reuter, Sultan & Fitzmaurice .1982
[40] 66 I.L.R. Página 566 a 594.
[41] Sir Gerald Fitzmaurice, el arbitro inglés, como no podía ser de otra manera, disentía arguyendo que la llamada cláusula de estabilización no había sido enmendada, y en consecuencia los decretos Kuwaitíes eran ilegales porque violaban los términos del acuerdo original de la concesión, sin embargo a pesar de considerar a la expropiación como ilegal Fitzmaurice, considero junto al resto del Tribunal que a Aminoil debía serle otorgada una compensación apropiada.
[42] 66 I.L.R., Páginas 602 y 603.
[43] Idem Página 601.
[44] The Declaration of the Government of the Democratic and Popular Republic of Algeria concerning the Settlement of Claims by the Government of the United States of America and the Government of the Islamic Republic of Iran, Article II (1) “le otorgaba al Tribunal jurisdicción en la material sobre disputas que surgieran entre nacionales estadounidenses y el Gobierno de Iran, por expropiaciones u otras medidas que afectaran los derechos de propiedad.” 1. IRAN – US C.T.R. 9 (1981-82) 20, I.L.M. 231 (1981)
[45] Tratado del 15 de Agosto de 1955, 8 UST 899, 284 UNTS, 93
[46] Así en la sentencia Phelps Dodge Corp. vs. Irán AWD 217-99-2
[47] American International Group and Islamic Republic of Iran AWD 93-2-3 pags 14, 15, 20, 21. 19 de Diciembre 1983. 4 IRAN-US C.T.R. 96 (1983-III)
[48] Tippets. Abbett, McCarthy, Stratton and TAMS-AFFA AWD 141-7-2 pagina 9, 22 de junio 1984, 6 IRAN-US C.T.R., 219(1984-II).
[49] Sola Tiles Inc. vs. Irán, AWD 298-317-1, Págs. 15, 16.22 de Abril, 1987. 14 IRAN-US C.T.R.223 (1987-I).
[50] Ídem Pág. 19.
[51] Sedco, 25 I.L.M. Págs. 634.635
[52] Amoco International Finance Corporation, AWD 310-56-3 pág 90, 15 IRAN-U.S. C.T.R., 223 (1987 II)
[53] Virally entendía que la diferencia del standard de la compensación en los casos de expropiaciones legales frente a las ilegales era que si la misma era lícita el valor de los bienes al tiempo de la desposesión es la medida y limite de la compensación, mientras que si es ilícita, este valor solo seria una parte de lo que debe pagarse, y lo extra sería el lucrum cessans.
Brower en cambio analiza el Caso de Chorzow, como presentando la siguiente estructura, “ si una expropiación es licita, la parte privada debe ser compensada con un valor igual al de la empresa o propiedad, que ha perdido, incluyendo la perdida de futuras ganancias, desde el día de la desposesión ; pero si la expropiación es ilícita, la parte agraviada o desposeída, tiene derecho a la restitución de la misma, y en caso de que esto no fuera posible, se le debe una indemnización por daños igual a la mayor que surja de estas dos variables : (a) el valor de la propiedad al tiempo de la desposesión, incluyendo el lucrum cessans, basado en la información que exista a ese momento o (b) su valor, también incluyendo el lucrum cessans en base a los resultados probables de su evolución después de la fecha de la desposesión, pero anterior a la fecha del laudo, basada en experiencia actual posterior a la desposesión, y sumando en ambas alternativas cualquier daño indirecto . Amoco, pagina 17, a 20.
[54] Phillips Petroleum Co. Iránvs. Irán AWD 425-39-2 Pág. 62 .Junio 29, 1989. 21 IRAN-U.S. C.T.R .79 (1989-I).
[55] Payne vs. Iran. AWD 245-335-2 .Agosto 8, 1986. 12 IRAN-U.S. C.T.R, 3818986 III). Phelps Dodge. 25, ILM pags 626, 627.
[56] INA Corp. vs. Irán, AWD 184-161-1, Agosto 12, 1985, 12 IRAN-U.S. C.T.R., 373 (1985- I).
[57] Ídem Pág. 8.
[58] Opinión Disidente del Juez Lagergren, Págs. 5 a 8
[59] INA Corp. vs. Irán, pages 12, 13.
[60] Hubo otro caso, en esa época,en el ICSID que afirmó el principio de la indemnización plena, que fue AMCO Asia Corp. vs. Republic of Indonesia, No ARB /81/ 1 20 de Noviembre 1984, 24 ILM,1022 y ss. (1985).En el mismo se estableció que la violación por parte del Gobierno de Indonesia de un contrato de inversión, violaba los principios del pacta sunt servanda y del respeto por los derechos adquiridos, dando lugar a una reclamación valida, de acuerdo al derecho internacional. Citando Chorzow Factory y otros precedentes judiciales y arbítrales, el panel otorgó compensación plena por los daños, considerando el calculo de su valor como una “empresa en funcionamiento” (going concern).
[61] Benvenuti & Bonfant vs. People’s Republic of the Congo, 21 I.L.M. Pág 740 (1982).
[62] El Tribunal en este caso siguió estrictamente el Articulo 42(1) de la Convención para el Arreglo de Controversias de Inversiones entre y Nacionales de Otros Estados, abierta a la firma el 18 de Marzo de 1965, 17 UST 1270, TIAS Nº 6090, 575 UNTS 159.
[63] 20, ILM, Pág. 758.
[64] AGIP Co. vs. Popular Republic of the Congo, 21 .IL.M. 726 (1982)
[65] El Tribunal reconoció el derecho del Estado, a nacionalizar las propiedades de los ciudadanos extranjeros, pero en este caso, el derecho había sido limitado voluntariamente por el acuerdo de inversiones con una cláusula de estabilización, 21. ILM Pág. 735.
[66] Sempra, ICSID Case Nº ARB/02/16 Págs.131-133.y 134 28 septiembre 2007
[67] Muchas decisiones del Tribunal de Reclamaciones de Irán – EE.UU. han expresamente equiparado el principio de la indemnización plena con las características de “pronta, adecuada y efectiva”, entendiendo que este es el standard aplicable en el derecho internacional, así el Caso Sedco, 25, ILM, Pág. 631.
[68] La doctrina, entre ellos Oppenheim /Lauterpacht. International Law,Págs. 352, 354 8th Edition 1955, y Charles De Visscher, Théories et Realités en Droit International Public Págs., 219 a 221, (4eme Edition, 1970) entienden que las nacionalizaciones en gran escala, permiten indemnizaciones parciales.
[69] Es verdad, también que ninguna disputa llevada a arbitraje o solución judicial había presentado un Estado expropiante cuyas circunstancias presentararan tal carácter que se debiera aplicar otro standard que no fuese el de la indemnización plena .La escala y la naturaleza de las expropiaciones en Irán, nos obligan a preguntar si esta revolución y la nacionalización subsiguiente no era una radical transformación de la economía que justificase una indemnización menor .En circunstancias normales Irán como potencia petrolífera, podría hacer frente a estas indemnizaciones. Pero al tiempo de muchas de estas decisiones arbítrales, durante la década de los 80, Irán estaba en una guerra extremadamente cara contra Irak y en una situación de mayor debilidad, y aun así ningún árbitro individual ni el Tribunal de Reclamaciones tomó en cuenta estas circunstancias.
[70] Así, ver: Sola Tiles Pág. 19, Phillips Petroleum Pág. 62, 64, Aminoil, Pág. 604.
[71] Aminoil, 66 I.L.R. 607, 608.
[72] Ver Restatement (Third ) Foreign Relations Law § 712
[73] Así Ameli en INA, Págs. 22 a 24 y Lagergren en el mismo caso, Págs. 5 y 6.
[74] En el derecho administrativo francés los contratos de concesión que se refieren a los recursos naturales son una categoría especial de contratos administrativos donde el Estado tiene prerrogativas extraordinarias, y cuando el Estado francés decide terminar un contrat administratif la parte privada no tiene derecho a reclamar el lucro cesante como parte de los daños a ser resarcidos. W.Friedmann. The Changing Structure of International Law, Pags. 201 a 204.( 1964)
[75] Así R. Higgins, en The Taking of Property by the State. 176 Recueil des Cours 259. (1982 – II), Págs. 309, 352, menciona que el Gobierno británico se reservaba el derecho de modificar las licencias de explotación petrolíferas con nacionales extranjeros sin compensación y a través de leyes posteriores y practicas similares se encuentran en Canadá y Australia.
[76] En los mismos, se encuentra una cláusula expresa donde el Gobierno se reserva el derecho de modificar y terminar los contratos con particulares, así como los remedios administrativos y judiciales que el particular tiene a su disposición en esos casos, C.F.R pt 52.243 -1 (1990).
[77] Así en los Casos BP, Pág. 354; LIAMCO Págs. 62 a 64; Aminoil Págs. 589 a 592 .La única excepción es TOPCO, donde Dupuy estableció que la restitutio in integrum es la forma de cumplimiento especifica de las obligaciones del Estado en estos casos.
[78] La doctrina clásica de la protección diplomática fue expuesta por la CPJI, en el Caso de las Concesiones Palestinas de Mavrommatis Series A Nº 2. 1924. Así, la Corte dice que “Es un principio elemental del derecho internacional que un Estado tiene el derecho a proteger a sus súbditos cuando estos son lesionados por actos contrarios al derecho internacional cometidos por otro Estado, del cual no se ha podido obtener una satisfacción a través de los canales ordinarios .Al tomar en sus manos la demanda de uno de sus súbditos y ejercitar la protección diplomática en su nombre… el Estado en realidad esta afirmando su propio derecho, que es el derecho de asegurar en las personas de sus súbditos, el respeto por las reglas del derecho internacional”
[79] El Articulo 10 de la Carta de la Organización de Naciones Unidas autoriza a la Asamblea General a emitir recomendaciones sin valor obligatorio .Sin embargo, a pesar de esto, algunos en la doctrina entienden que en algunas de estas resoluciones se expresa una norma legal preexistente, cuando se aprueba por consensus y de sus términos se interpreta que los Estados le daban un valor normativo.Esta es la razón por la cual se vio que algunas decisiones arbitrales aceptaron la Resolución 1803, como manifestación legal y rechazaron las subsiguientes.
[80] En acuerdo con esto la mayoría de la doctrina. Ver Restatement (Third) Foreign Relations Law §102, 103.
[81] Así. BP 55 I.L.R. Págs. 347, 355 ;TOPCO, 17, ILM, 32, 34;
[82] Así: SEDCO, 25, I.L.M. Págs. 633, 635; Sola Tiles Págs. 16, 19; Phillips Petroleum, Págs. 60, 62; AIFC Págs. 88, 89.
[83] Hernando V. Cañardo. El Conflicto de Irak y su Impacto Regional. Suplemento de Derecho Constitucional, elDial 03-09-2007. Notas 4 y 5 (elDial - DCC19)
[84] Así en TOPCO, 17, ILM Pág. 19, “el pacta sunt servanda es un principio fundamental del derecho internacional” Pág. 31, 32 “no respetar un acuerdo iría contra el mas elemental principio de buena fé “y LIAMCO, 20 ILM, Pág. 61 “los contratos, incluidos entre ellos los acuerdos de concesión, constituyen la ley de las partes…”
[85] Ni aun la crisis de la Argentina en el 2001 fue considerada una circunstancia extraordinaria que impidiese el pago de una indemnización plena. Ver Sempra 396, Pág. 131 -132
[86] Parte de la doctrina entiende que los numerosos tratados bilaterales que en la actualidad requieren de una forma u otra el pago de una compensación plena, constituyen evidencia de una practica estatal, que da lugar a un norma de costumbre.Sin embargo esto nos pone en una situación de duda, ya que estos tratados bilaterales consistentes, ¿son evidencia de una practica estatal, o se realizan precisamente porque no hay normas de costumbre o las mismas son diferentes o divergentes? Estas afirmaciones se aplican también a muchas otras instituciones del derecho internacional.
[87] Así el Restatement §103
[88] Caso Goldenberg, 2 Report .International Arbitral Awards pág 909, 910 ; Norwegian Ship owners 1 Report International Arbitral Awards, pags 331-334.
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