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domingo, 10 de agosto de 2008

pasantias

Voces: FRAUDE LABORAL - RELACIÓN LABORAL CLANDESTINA - PRIMACÍA DE LA REALIDAD - REGISTRACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL - EMPLEO PÚBLICO - LOCACIÓN DE OBRA - SISTEMA DE PASANTÍAS

Título: La relación de pasantía: Del ''junior'' de otrora al actual empleado encubierto

Autor: Pérez del Viso, AdelaFecha: 16-jun-08Cita: MJ-DOC-3476-AR MJD3476Doctrinas relacionadas: * Consideraciones sobre el desprolijo manejo del régimen de pasantías en la ley 25.013* El Iuslaboralismo acecha al fraude laboral: un retorno a los principiosLegislación Relacionada: * Ley Nº 25.165. Sistema de Pasantías Educativas.* Resolución Conjunta N° 1.056/1999. Escuelas de Educación Especial. Régimen de Pasantías Educativas.* Resolución Conjunta N° 1.067/2007. Escuelas de Educación Especial. Régimen de Pasantías Educativas. Resolución Conjunta N° 1.056/1999. Modificación.* Ley 20.744 - Contrato de Trabajo (NA ) (Art. 14)* Decreto Nº 340/1992. Sistema de Pasantías.* DECRETO Nº 3260/2007. Convenio Institucional de Pasantías Educativas. Aprobación.Doctrina:Por Adela Pérez del Viso (*)La ley 24.576 (B.O. 13/11/95), dispone artículos que son citados a continuación del art. 89 de la ley 20.744 (sin numeración específica), según los cuales la promoción profesional y la formación en el trabajo son un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras, y el empleador debe implementar "acciones verdaderas" de formación profesional y capacitación para los mismos.Hemos comenzado con este tema y antes de tratar de lleno el del acápite, para sembrar en nuestras mentes la idea de que la capacitación y educación del trabajador implican algo bueno, deseable; constituyen un derecho y un deber, tanto para la parte empleadora como para la trabajadora.Ahora pasaremos a analizar qué significa el término "pasantía", el cual nos genera el gusto agridulce de la nostalgia: nos trae el resabio de nuestros primeros tiempos como profesionales del derecho, cuando un joven abogado recién recibido salía de la facultad sin conocimientos prácticos, y conseguía un lugar en determinado estudio jurídico. Por entonces, no se denominaban "junior" sino "pasantes".El término PASANTÍA ha tenido diversas etapas históricas, durante las cuales su significado ha ido mutando y deteriorándose hasta convertirse en un instituto utilizado para violar de manera subrepticia y a veces hasta oficial, lo dispuesto por el art. 14 de la Ley 20.744 (Que establece que será nulo todo contrato por el cual las partes procedan con simulación o fraude a la ley laboral, "aparentando normas contractuales no laborales").A. PRIMER SIGNIFICADO DE LA PASANTÍAEn un principio, este término respondía a lo que define el Diccionario de la Real Academia: "PASANTE: ...4. m. Encargado de pasar o explicar la lección a alguien; 5. m. En algunas órdenes, religioso estudiante que, acabados los años de sus estudios, esperaba, imponiéndose en los ejercicios escolásticos, para entrar a las lecturas, cátedras o púlpito; 6. com.Persona que asiste y acompaña al maestro de una facultad en el ejercicio de ella, para imponerse enteramente en su práctica. Pasante de abogado, de médico; 7. com. Méx. Licenciado universitario que está preparando su tesis; m. El que pasa con un abogado y tiene la incumbencia de escribir lo que le dictare."En esta primera etapa, el joven y casi ignorante profesional del Derecho "asistía" a un abogado de mayor edad y experiencia, concurriendo a Tribunales, presenciando audiencias, y ensayando sus primeros pasos en los escritos.Este primer período aún ocurría hace veinte años: Al menos en el interior provincial, era casi inconcebible que un abogado comenzara "de cero" a ejercer la profesión, instalando su propio estudio jurídico. Primeramente, era un pasante.B. SEGUNDA ETAPA DE LA PASANTÍAEn esta segunda etapa del término "pasantía", se pensó en fenómenos propios de la Sociología del Trabajo. En la necesidad de la Inserción laboral de las personas que recibían una formación académica o puramente escolar pero no encontraban el debido engaste práctico en puestos de trabajo de la comunidad.En esta óptica se ubica en nuestro país, por ejemplo, el decreto 340/92 , y la ley nacional 25.165 de "Sistema de Pasantías Educativas"(Cita: LEG931), que establecen un esquema de institución que luego sería copiado tanto por resoluciones como por leyes provinciales y ordenanzas. Cabe destacar que estos textos (decreto 340/92 y Ley 25.165) no han sido derogados.En forma complementaria, también se denominó "pasantías" a algunas figuras en que se intentaba integrar a la comunidad de trabajo, a personas que sufrieran discapacidad física o psíquica. Aquí se ubica la Resolución conjunta N° 1.056/1999 de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, acerca de Escuelas de Educación Especial (B.O. 09/09/99) (Cita: LEG12570) , ahora modificada por la Resolución conjunta 1067/2007.a) La figura "pasantía" creada en esta etapa:Tanto el decreto 340/92 como la ley nacional 25.165 perfilaron un nuevo concepto de pasantía, que contiene los resabios escolásticos provenientes del concepto de la Real Academia, pero con algunas variaciones, y con marcado acento en la dependencia del pasante hacia el lugar en que presta sus servicios:b) Ámbito:El ámbito de esta nueva "pasantía" serían las instituciones educativas en conexión con diversas empresas u organismos públicos o privados.La pasantía se desarrollaría en el lugar de trabajo de las empresas u organismos -no en el lugar físico de la institución educativa- y sometido el pasante al reglamento interno de los primeros. Lo vemos en:- Ley 25.165 (Año 1999) art. 1 y 2 (Habla de instituciones Universitarias y Terciarias).- Decreto 340/92 Art. 2 (Aquí es más amplio, pues habla de "Autoridades educativas pertinentes, organismos centrales de conducción educativa, de jurisdicción nacional, provincial o municipal, ya sean de gestión pública o privada; y los establecimientos educativos que utilicen el Sistema"). Este decreto estipula pasantías para personas no universitarias, desde que las mismas pueden ser realizadas desde los dieciséis años de edad.c) En cuanto al lugar de trabajoEl decreto 340/92 dispone que la empresa u organismo donde la pasantía se desarrolle debe reunir las condiciones de higiene y seguridad, de acuerdo a las normas de la Ley N.19.587 , con el objeto de salvaguardar la salud psico-física de los mismos. (art. 3).d) Relaciones jurídicas creadas para esta pasantíaTanto en los cuerpos legales que crean esta figura, como en los contratos que luego se suscriben, se hace hincapié en que la situación de pasantía no generará ningún tipo de relacion jurídica entre el pasante y el organismo o empresa en que aquél preste servicios. Ej: Ley 25.165 art.9 y 10 (en que se enfatiza que el pasante no perderá en momento alguno su condición de alumno y tendrá dependencia académico- administrativa sólo con la Unidad Educativa.)e) Objetivo de la pasantíaEl objetivo declarado en estas normas es desarrollar residencias programadas, prácticas supervisadas de formación y especialización, experiencia práctica, contactos con el ámbito de trabajo, capacitacion, ofrecer posibilidad de conocer tecnologías actualizadas, y contribuir a la orientación vocacional. Lo vemos en: Ley 25.165 (año 1999) art. 1 a 4 ; Decreto nro. 340/1992. Art. 1 (B.O. 28-2-1992).f) Formas de llevarla a caboSe llevarían a cabo mediante la celebración de un convenio entre la empresa u organismo "tomador" del pasante, con la Universidad o Institución educativa, en el cual se estipularán: objetivos educativos, régimen de asistencia y puntualidad, y cuando lo hubiese, monto y forma de pago de la "asignación estímulo". Sic en: Ley 25.165, art. 6 , y Decreto 340/92 art. 5 y 6 .En el caso de la ley 25.165 (art. 8) se ordena que los contratos sean REGISTRADOS en la institución educativa.Vemos entonces que la institución educativa es la "tercerizadora" de los servicios del pasante en relación con el organismo o empresa que se benefician de su labor.g) DuraciónEn la ley 25.165, art. 11: es de un mínimo de dos meses y un máximo de un año, con actividad semanal de no más de cinco días, cuatro horas cada día.En el decreto 340/92 se dispone en el art.9 el máximo de la duración de la Pasantía en cuatro años, y una actividad diaria de entre dos y ocho horas reloj; todo lo cual se desarrollaría entre las ocho y las dieciocho horas, con por lo menos una pausa de quince minutos o de cuarenta minutos, según el caso.h) Obligación de la empresa / organismo "tomador" del pasanteEn la ley 25.165 art. 7 se dispone que el organismo o empresa donde el pasante deba desenvolverse, podrá suspender o denunciar los convenios con un aviso de treinta días cuando se incurra en incumplimiento de los mismos, y comprobado el motivo que provocó la situación. En caso de cierre o cese de actividad por cualquier causal, de la empresa u organismo solicitante, la pasantía caducará automáticamente sin que la empresa deba asumir ningún otro tipo de consecuencia o acción reparadora.Lo mismo se lee en el art. 12 decreto 340/92.i) En cuanto a prestación pecuniariaEl art. 15 de la ley 25.165 dispone que recibirán una retribución "estímulo" para viajes y gastos escolares; que será fijada por la misma empresa u organismo. También dicha empresa u organismo deberá entregar al pasante los beneficios regulares que se acuerden al personal de las empresas: comedor, vianda, transporte, francos y descansos.El Art. 4 del Dec. 340/92 dispone que los estudiantes y docentes podrán percibir durante el transcurso de la Pasantía una retribución por parte de las empresas o instituciones donde realizan las mismas, en calidad de asignación estímulo para viáticos y gastos escolares.j) Pasantía educativa en la Ciudad de Buenos AiresEn este mismo sentido, se dictó la Resolución conjunta N° 1.056/1999. de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sobre el funcionamiento de Escuelas de Educación Especial, B.O.09-09-99, actualmente vigente pero modificada por la Resolución Conjunta N° 1.067/2007.Dispone en su anexo la existencia de un sistema de Pasantías Educativas con similares objetivos a los antes enunciados (brindar prácticas en un oficio, lograr contactos con el ámbito laboral, ofrecer posibilidad de contacto con tecnologías, etc). La especificidad de esta norma es que también aplicaba a personas que fueran "Jóvenes educandos de Escuelas Especiales"; como también que las pasantías se desarrollarían en las instalaciones de las dependencias del Gobierno d e la Ciudad de Buenos Aires.Al igual que la ley 25.165 y el decreto 340/92, se establecía estrictamente que la pasantía sería gratuita, sin perjuicio de que los pasantes podrían percibir durante su ejercicio, una suma para solventar gastos escolares y de traslado.La duración de estas pasantías educativas sería de hasta un año "pudiendo ser renovadas", con actividad mínima de 2 (dos) horas y una máxima de 6 (seis) horas diarias.k) Otros casos provinciales de pasantías educativasPodemos citar también como ejemplos puros de "pasantías educativas" (sin perjuicio de los usos que luego se haya dado a tal figura) a las siguientes normas provinciales:- LEY de la Provincia de Mendoza N° 3260 - y su DECRETO Nº 3260/2007 ("Convenio Institucional de Pasantías Educativas. Aprobación") B.O.: 13-mar-07, Cita: LEG7686, Refería a estudiantes universitarios de Ingeniería.- LEY de la Provincia de Córdoba Nro. 9087 B.O.: 21-feb-03 - Cita: LEG8980 . Permite a las empresas de Energía eléctrica llevar a cabo contratos-marco de pasantías con instituciones universitarias o escolares.C) TERCERA ETAPA DE LA PASANTÍA:A mediados y fines de la década de los años 90, la recesión hizo estragos en nuestro país.El Estado intentó paliar la situación generando ámbitos donde los habitantes pudieran desenvolver un trabajo y obtener un sustento mínimo, pero dejando en claro que ello no implicaba una verdadera relación de empleo público y menos aún el caso del art. 2, inc. "a" de la L.C.T.: "Un acto de la Administración pública Nacional, Provincial o Municipal que incluya a sus dependientes en la misma (como parte de una relación de trabajo regida por la L.C.T.)". (Acto que implicaría una "perla inasequible", pues nos preguntamos si en algún momento Gobernación, Intendencia o Repartición de cualquier especie se han pronunciado de esa manera expresa, asumiendo a su dependiente como empleado en un Contrato- de- trabajo-regido-por-la- L.C.T.).Así es que volvimos a ver el término "pasantía" en otros ámbitos y significados, y de alguna manera nos olvidamos de los orígenes de la palabra. Se fue transformando en una suerte de seudo contrato, una figura utilizada para decir que alguien está ligado a una empresa o entidad, que le debe lealtad y tiempo de trabajo, pero que de ninguna manera implicaría una relación laboral. Se pretendió, con el uso de este término, apelar al inconsciente colectivo de ese primer significado estudiantil del que hablamos antes; un significado que implica que el que dedica su tiempo laboral en realidad está aprendiendo, recibiendo una invaluable instrucción, por lo que debe tenerse por muy satisfecho si acaso le abonan un monto que cubra los gastos de traslado.La deformación se dio tanto a nivel oficial -en la esfera del derecho administrativo- como a nivel privado.Es en este punto que se comenzó a denominar también "Pasantías" a diversos contratos que constituían un paliativo al desempleo, con escaso o ningún contacto con la actividad educativa o de aprendizaje.Por otra parte, el tratamiento que se dio a la figura, tanto legislativo como práctico, fue totalmente inestable, lo que llevó a un autor a afirmar:"La conclusión, en definitiva, es clara. Existe un verdadero caos interpretativo y las soluciones que pudieren adoptarse -cualquiera fueren- seguramente merecerán reparos legales lo que, lamentablemente, obligará a una paralización en la contratación por este régimen (de pasantías)". (2)Se inscriben en esta etapa, las siguientes normas:C- 1) Resolución de la Secretaría de Empleo, N° 205 - De 13-11-2000 - Programa "Crear Trabajo". B.O. 17-11-00. Cita: LEG2456Se hablaba de "Entidades Auspiciantes" (art. 2) que debían inscribirse en un Registro de Instituciones de Capacitación y Empleo (REGICE) y formular un proyecto.Las mismas "seleccionarían los beneficiarios" en consulta con las Oficinas de Empleo de la localidad, a los que se le otorgaría cobertura de salud, condiciones de higiene y seguridad en las tareas desempeñadas, y una ayuda económica de hasta pesos doscientos ($ 200), a cuenta de lo que deberían percibir en carácter de salario por parte de la empresa tomadora del servicio.Los beneficiarios deberían cumplir con una dedicación de 6 (seis) horas diarias, y hasta un máximo de 132 (ciento treinta y dos) horas mensuales.C- 2) Figuras de la Ley de Empleo 24.013- El "Empleo de practica laboral para jóvenes" contenido en la Ley de empleo art. 51 . El cual duraba un año, y finalizado el mismo no se originaba una indemnización en favor del trabajador.- En el mismo sentido, el "Empleo de formación para jóvenes" contenido en la ley 24.013, Art. 58 . Al igual que el anterior, era para jóvenes de no más de 24 años. Su duración debía ser entre 4 meses y 2 años. Finalizado el lapso el trabajador no devengaba indemnización.Ambas figuras fueron derogadas por la ley 25.013.C- 3) Figuras de la "Ley de Flexibilización laboral" 25.013En su artículo cuarto , preveía el "Empleo especial de aprendizaje", destinado a los desempleados entre 14 y 25 años, tendiente "a que adquieran los conocimientos teórico prácticos en una determinada área productiva". Para ello, el aprendiz debía cumplir tareas relacionadas con el aprendizaje de acuerdo a las directivas impartidas por el empresario."La norma evitaba a ultranza los vocablos propios de una relación laboral, usando expresiones tales como "relación contractual especial" en vez de contrato de trabajo, o "compensación" en vez de remuneración, "empresario" en lugar de empleador. A pesar de ello la vinculación entre el aprendiz y el empresario era laboral en cuanto el primero recibe órdenes del segundo y porque éste se queda con el producido de la obra. La figura duraba entre tres y veinticuatro meses destacándose así su estructura laboral, ya que nadie puede a ciencia cierta conocer de antemano el tiempo que un aprendiz necesita para adquirir los conocimientos teóricos prácticos de una disciplina." (1)El art. 4 de la ley 25013 ha sido derogado por la ley 25.877 y por tanto esta figura legal ya no existe.C- 4) Figuras de "Pasantía" en Planes sociales:Hasta donde nuestra práctica profesional ha podido observar, tanto en la consulta al estudio jurídico como al Observatorio de Derechos Humanos de San Luis, sabemos que existen las "Pasantías" en el marco de la Administración Pública, en contratos que tienen un plazo determinado (renovable según la conducta del interesado), y en los que se afecta a la persona a exactamente las mismas tareas que realizan los demás empleados del área, con el horario de la administración pública, uso de uniformes en su caso, y un salario mínimo, diferenciado y discriminatorio en relación con los compañeros de trabajo. El elemento "educativo" está total y desembozadamente ausente.Hemos conocido varios casos donde, ante la rescisión intempestiva de estos contratos, el trabajador tiene en sus manos sólo una fotocopia del contrato, o bien un contrato sin sello alguno, firmado por él mismo, a modo de "solicitud de adhesión al programa de pasantías". Enviado un telegrama intimatorio, se le responde desconociéndose toda relación laboral y afirmando que se trata de un plan social.D. JURISPRUDENCIA:En cuanto a casos jurisprudenciales, si bien existen numerosos supuestos, puede dividirse el criterio judicial entre:a) Las pasantías en el ámbito público.b) Y las pasantías en el ámbito privado.a) PASANTÍAS EN EL ÁMBITO PÚBLICO:En este caso, el supuesto pasante, ha estado meses y tal vez años trabajando como empleado público. A menudo recibiendo también aguinaldo y vacaciones. Las tareas que llevó a cabo no puede distinguirse de las que realizaban sus compañeros de oficina. Un día se habló de sus ideas políticas, o bien apareció firmando algún petitorio con sus vecinos, o simplemente se habló mal de él/ella. Y esto bastó para que su pasantía fuera "dada de baja". Como explicación, se le dijo que el suyo era un "plan social" que no generaba derechos.Vemos, por ejemplo, el siguiente caso:D.1. "La Morgia c/ Facultad Cs. Económicas UBA" C.N.A.T. sala I. del 31-8-05:Aquí, el mismo fallo reconoce que aunque la accionada -una entidad pública nacional- invocara la existencia de una "pasantía", la relación no podía encuadrar en dicha figura por no cumplirse con los requisitos que exige la normativa aplicable a dicho régimen -ley 25.165-.Además, la prestación revelaba claramente las características de una relación de dependencia encubierta. La actora había trabajado para la accionada desde 1994 hasta el año 2002.Sin embargo, se afirmó que los dependientes del Estado Nacional, en sentido amplio, están excluidos del derecho del Trabajo Privado, materializado en la Ley de Contrato de Trabajo, salvo la existencia de un acto expreso que los incluya o que exista una convención colectiva de trabajo. Si no existe ese acto voluntario expreso e inequívoco, emanado del Estado receptor de la prestación o, en su defecto, de una ley, la cuestión sólo puede ser juzgada en el marco del derecho público y con ajuste a las preceptivas del derecho administrativo -según doctrina Leroux de la CSJN-.Nuestro comentario:En este supuesto, el juzgador sigue la doctrina que rechaza considerar a los pasantes de la Administración Pública como personas empleadas titulares de derecho a una indemnización, fundándose en el fallo "Leroux de Emede Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del 30.4.91, de la C.S.J.N.Hemos visto numerosos fallos como éste, y la cita al caso "Leroux de Emede" es casi considerada "Palabra santa".Entendemos que estos Tribunales podrían encontrar elementos particulares en cada caso, que les permitan evadirse de ese "corset de hierro", de una previa decis ión judicial recaida hace casi veinte años, para otra situación social y económica completamente diversa.A los pronunciamientos de la C.S.J.N. no se les adeuda "obediencia debida". Los fallos de la C.S.N. NO SON OBLIGATORIOS para los jueces de grado y las Cámaras de Apelaciones:En la sentencia de la C.N.A.T., Sala VI en autos "Sandoval Tiburcio c/ Arcor S.A. s/ despido", de fecha 29 de agosto de 2001, se dijo muy claramente:- Que la Corte Suprema de la Nación no es un órgano de casación.- La idea de la necesidad de "acatamiento a sus decisiones" DESACTIVA LA CREATIVIDAD, como una suerte de "virus cultural".- La doctrina de la Corte Suprema no es procesal ni sustancialmente obligatoria.- La autoridad generadora de derecho de la C.S.emanará de la seriedad de sus posiciones, lo que tornaría difícil rebatirlas.Y al contrario, cuando los argumentos utilizados son escasos o endebles, el precedente no tiene obligatoriedad sobre los demás juzgados.- Si en un fallo determinado la tesis expresada por la Corte difícilmente se compadece con la realidad, los valores y el contenido de las normas en juego, ocurre algo más aún: Surge, en los restantes tribunales de la República, el deber de apartarse de esa posición, de tal manera que el Alto Tribunal pueda rever su postura y hacer avanzar el Derecho.Y la misma Corte Suprema, en otros casos, aun propugnando ser acatada "fielmente" y "por razones de economía procesal", no pudo menos que establecer que "los magistrados inferiores están potencialmente legitimados para apartarse de la doctrina de la C.S. en la medida que controviertan sus fundamentos, ya que ninguna norma escrita de rango constitucional consagra la obligación formal de acatamiento." (C.S.J.N. fallo del 21/3/00; "González, Herminia c/ ANSES". , LA LEY, 2000-C, 316, con nota de Walter F. Carnota - DJ, 2000-2-805 - DT, 2000-A, 1312, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose- Fecha: 21/03/2000).También ha afirmado la misma C.S.J.N. que "la doctrina del acatamiento a los fallos de la Corte Suprema no ha importado privar a los magistrados de la facultad de apreciar con criterio propio las resoluciones del Tribunal y apartarse de ellas cuando mediaban motivos valederos para hacerlo" (C.S.J.N. autos "González, Herminia c/ ANSES").Creemos que una conducta moralizante de este tipo es y debe ser posible, y como ejemplo de ello citamos el próximo supuesto.D.2. Autos "Durando Liliana Alicia c/ Gobierno de B.A. - Sindicatura Gral.de B.A." (1-12-2005). C.N.A.T., Sala VII:La actora había comenzado en la Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires, con un "contrato de pasantía, por intermedio de la Facultad de Ciencias Económicas U.B.A", desde el 21 de agosto de 1997. Permanece allí hasta el 31 de julio de 2000. Luego, a partir del 1 de agosto de 2000 hasta el 5 de abril de 2002, la prestación es instrumentada con un contrato de locación de obra entre la actora y la Universidad.Queda demostrado a lo largo del proceso que realizaba tareas propias del plantel de personal permanente desde su ingreso en el año 1997, hasta su egreso en abril de 2002, habiendo sido secretaria al principio y luego prestando tareas en el área deauditoría posteriormente.Queda demostrado también -y lo afirma el fallo- que la actora cumplía un horario completo y trabajó mucho más allá del período contemplado por la norma para la extensión de un típico contrato de pasantía (art. 11 ley 25.165), sin recibir capacitación de ningún tipo.En el caso que examinamos, la Dra. Estela Milagros Ferreiros en primer voto, (al que se adhirió el siguiente Magistrado, resultando en la decisión final), afirmó que:"La actora prestó servicios a las órdenes de la demandada y lo hizo, según quedó probado, cumpliendo un régimen de asistencia horaria, y a cambio de una suma de dinero efectivizada mensualmente, a lo que podría agregarse, un contrato in tuitu personae y con deber de confidencialidad; no quedan dudas entonces, de que entre las partes se ha producido una relación de trabajo, a la que no se le adjudicó un régimen jurídico adecuado en su momento y por ello corresponde encuadrarlo sobre la base del principio de primacía de la realidad (art.23 L.C.T.).""Entiendo que se cumplen en autos los tres requisitos de procedencia de la analogía ya que el tema de la sucesión de contratos en la administración pública, no está contemplado legalmente, en segundo lugar existe una ratio decidendi o igualdad jurídica en el caso y en el contrato de trabajo no existe prohibición legal expresa de aplicación analógica. Así entonces, privado el agente de la estabilidad que le consagra el art.14 bis de la Constitución Nacional, me parece justo y equitativo, en las particulares circunstancias del caso, aplicar analógicamente las normas que reglamentan la garantía menos intensa de protección contra el despido arbitrario y, por tanto, reconocerle una indemnización idéntica a la que un trabajador privado, en sus mismas condiciones, hubiera obtenido al extinguirse la relación de trabajo sin su culpa."Con esta argumentación, se decidió revocar el fallo de primera instancia, que había rechazado la demanda, y considerar aplicables las disposiciones propias del Derecho de Trabajo a la relación que había comenzado como PASANTÍA. Se le admitió también el reclamo por aguinaldos impagos, vacaciones no gozadas proporcionales, las indemnizaciones del art. 2 ley 25.323, 16 de la ley 25.561 , y 80 L.C.T. Se condenaba solidariamente a la S.G.C.B.A. en su calidad de empleadora y a la codemandada Facultad de Ciencias Económicas - U.B.A.En el fallo se hace mérito expreso de la jurisprudencia de la C.S.J.N. (autos "Leroux de Emede Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del 30.4.91) pero se descarta su aplicación por las particulares circunstancias del caso.B) PASANTÍAS EN EL ÁMBITO PRIVADO:A continuación estudiaremos algunos supuestos de contratos de pasantías realizadas con empresas privadas.D.3. Autos "De Cicco Facundo Jerónimo c/ Formatos Eficientes S.A. s/ despido" de la C.N.A.T.sala III, fallo del 14-03-06. (Cita: MJJ7526):En este fallo de Cámara se trató un caso en que el actor había trabajado para una Sociedad Anónima que supuestamente proveía educación y práctica a sus "pasantes". Se revocó la decisión de primera instancia de considerar que el vínculo no era laboral, sino sólo una "pasantía", y el principal fundamento residió en que:- Los servicios prestados por el actor, supuesto pasante, no se diferenciaban en lo esencial de los prestados por los otros dependientes de la demandada.- Además, se hizo hincapié en que la supuesta institución educativa demandada no llevó a cabo un control efectivo del aprendizaje supuestamente adquirido por el pasante.- Se observó y consideró de importancia, que las tareas cumplidas por el actor integraron las correspondientes al giro comercial de la empresa demandada y estuvieron directa o indirectamente destinadas a obtener el lucro que justifica su existencia (en la especie, el actor realizaba tareas de reposición de mercaderías, manejo de caja, atención al cliente y limpieza).- Ante la falta de registro de la relación laboral se consideraron procedentes también las multas de la ley 25.323, como también art. 80 L.C.T. y Art. 16 ley 25.561.En el caso antedicho, se observa claramente la desintegración a que llegó el término y concepto "pasantía", hasta ser utilizado como un medio para realizar un fraude laboral. El fallo se fundó en el principio de PRIMACIA DE LA REALIDAD, contenido en el art. 23 de la L.C.T., ante el hecho de la prestación de servicios por parte del actor.D.4) Autos "Novoa Raúl Alejandro c/ La Mercantil Andina S.A. y Otros s/ despido" de la C.N.A.T. sala V, Fecha 30-03-2007 (Cita:MJJ11152):En este caso, se confirmó la sentencia de grado que consideró fraudulento el contrato de pasantía atento que "el hecho de realizar trámites en los Bancos no se puede asimilar a la tarea específica de un estudiante de Ciencias económicas" por lo que "se incumple con lo dispuesto en el dec. 340/92 y en la ley nacional 25.165."El argumento en este caso fue la falta de cumplimiento de un convenio de acuerdo a las previsiones de la ley nacional 25.165 y su registro. Si no se cumplen los requisitos del art. 5 de dicha normativa, no puede considerarse válidamente la existencia de una pasantía. En tal caso opera la disposición contenida en el art. 23 de la LCT y el empleador debe desvirtuar la presunción de existencia de un contrato de trabajo.D.5. Autos "Rodríguez Marcela Vanina c/ Tel Net S.R.L. s/ cobro de pesos" de la C.S.J. de la Provincia de Tucumán, sala Laboral y Contencioso Administrativo, de fecha 29-11-06 (Cita: MJJ9694):Se revoca la sentencia de primera instancia que había considerado existente la pasantía e inexistente el vínculo laboral entre las partes.Se considera no probado el supuesto del art.2 ley de pasantías, pues una "práctica en atención al público brindada por la actora en el telecentro de la accionada" no puede considerarse complementaria a su formación teórica en fotografía, y no se advertía "de qué modo dicha actividad pudo haberla contactado en el ámbito en que se desenvuelven empresas afines a los estudios que cursaba".Se afirmó también la interpretación restrictiva en el requerimiento legal de que las tareas o prácticas realizadas por los alumnos estén relacionadas con su formación y especialización.Se consideró a la pasantía como de GRAN POTENCIALIDAD FRAUDULENTA Y ABUSIVA ya que supuestamente no genera ningún tipo de vínculo jurídico entre el pasante y la empresa para la cual presta servicios. Por tal razón, su existencia debe interpretarse siempre en forma restrictiva.D.6. Autos "Ciechanowski Gladis Andre a c/ Arcos Dorados S.A. s/ despido" C.N.A.T. Sala II. 22-06-05 (Cita: MJJ5266):En la especie, el actor debía realizar limpieza en una conocida hamburguesería, en cocina, baños, bandejas, etc., hacer hamburguesas, y atender clientes en la caja.- Nuevamente se hace hincapié en que no debe perderse de vista que el objeto fundamental del sistema de pasantías según el decreto 340/92, que está dado por el aprendizaje por parte de los alumnos y docentes de prácticas que se encuentren relacionadas con su educación y formación.Es decisivo ver si la actividad involucrada a cargo del pasante puede reputarse una práctica que se relacione con su educación y formación, de acuerdo a la especialización que recibe, que lo habilite en el ejercicio de la profesión u oficio elegido.- Si los pasantes efectúan trabajos típicos y corrientes de la empresa, bajo condiciones de contratación que los ponen en un pie de igualdad con los trabajadores dependientes, sin que se respete su objetivo de formación y sin un adecuado seguimiento de la entidad educativa que ha mediado en la contratación, todo pasa a ser una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado, burlando un instituto que ha pretendido ser tuitivo y útil. De esa manera se convierte a dicho instituto en un instrumento más que conduce, en definitiva y fraudulentamente, a la más pronunciada precarización del empleo, teniendo en cuenta, especialmente, la gratuidad que implica.- El requisito de puntualizar el sector de la empresa en que se incorpora el pasante o en qué medida su rotación incidirá en su educación, no debe ser pasado por alto ni minimizado ya que constituye su objeto y lo que le da su razón de ser.- El sistema de pasantías exige la organización y control por parte de la entidad educativa a la que pertenecen los alumnos, del proceso de enseñanza y aprendizaje.- Si el empleador demandado rescindió el contrato de pasantía con el argumento de que el pasante "no compareció a prestar tareas" se presume estar ante un contrato de trabajo encubierto.D.7. El caso "Thiele Johana Judith":Hemos dejado para último término este caso, por los jugosos ribetes que presenta. Se debatieron aquí numerosos temas, y la carátula y contexto del caso son muy particulares, pues es un proceso PENAL por falso testimonio, instaurado contra testigos declarantes en un juicio laboral.Los autos son: "Thiele Johanna Judith y otro s/ falso testimonio"; fallo del Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal, sala 22. Fecha:22-09-06 (Cita: MJJ9159)Se trata de dos personas nacidas en 1981 y 1982, declarando sobre hechos acaecidos cuando eran menores de veintiún años; que fueron imputadas de haber afirmado "una falsedad en oportunidad de prestar declaración testimonial ante el Juzgado del Trabajo N° 24" de Buenos Aires", en el marco de un juicio laboral contra Arcos Dorados S.A, en Febrero de 2003. El proceso termina con su ABSOLUCIÓN.Estas personas habían declarado que la "empresa que gira en plaza con el nombre de Mc Donald´s" efectuaba pagos en negro a los empleados, los que eran abonados por la gerente del local, quien reunía a los empleados y a los pasantes todos juntos, en la cocina, y les entregaba a cada uno la suma de quinientos pesos, extendiéndoseles posteriormente un recibo en el que figuraba una suma distinta de la abonada. Uno de los declarantes afirmó además haberse desempeñado en su calidad de pasante.Esta última persona declaró que los que estaban bajo ese régimen cobraban mensualmente $ 500, dividido en dos partes: una parte, por cajero, y en el recibo "de sueldo" figuraba "como un estímulo, sólo pesos cien". Luego, por mes, la gerente los reunía a los pasantes en la cocina del local y les daba lo que faltaba para llegar a quinientos, en forma no registrada, y sin recibo.Los defensores de la imputada que había sido tratada como pasante expusieron que en la empresa que se beneficiaba con su trabajo existían dos mil casos de pasantías, repartidos en doscientas sucursales; y que todos ellos eran supuestos de relaciones laborales encubiertas.En la sentencia, si bien se entiende no probado el hecho que se abonara a los empleados la suma de pesos quinientos, sí se puntualiza que eran "mal llamados pasantes". Se habla de "la magnitud y groseras características del fraude laboral comprobado a "Arcos Dorados" o "Mc.Donalds".Se dice también que "No se entiende la razón por la que habríamos de sorprendernos que una empresa sea capaz de realizar pagos fuera de todo registro, cuando a la vez se ha comprobado que para abaratar indebidamente sus costos ha recurrido a un fraude laboral de proporciones."Se agregó: "Se utilizó el marco legal de las pasantías para encubrir una relación de dependencia. . Todos han sido contestes en que no existía entre los empleados y pasantes que se desempeñaban en "Mc. Donalds", otra distinción que la carga horaria y la remuneración; unos y otros realizaban las mismas tareas y se les exigía, entrenaba y mandaba por igual".Y la siguiente afirmación es muy importante, a nuestro juicio:"Toda tarea, hasta la más sencilla, es digna de ser enseñada y también aprendida; lo que convierte en completamente inverosímiles a las pretendidas pasantías son los tiempos que al parecer se dedicaban a enseñanzas tan simples""Nada debiera objetarse entonces a que los jóvenes que cursan el secundario aprendan, entre otras muchas cosas, a freír papas, atender clientes o limpiar baños pero, habrá de convenirse que dentro de un plan educativo que aspire a una mínima racionalidad, asignar al aprendizaje de estos menesteres cinco horas diarias, seis veces a la semana, durante muchos meses y a veces hasta por años, se halla tan absolutamente fuera de toda proporción que la única conclusión posible es que las cosas hayan sido exactamente como lo que parecen:con la falacia de las pasantías se lograba una mano de obra que, o bien resultaba barata -si acaso se pagaba en negro- o, de lo contrario, se trataba lisa y llanamente de una verdadera explotación que, suponemos, debía ser aceptada por los jóvenes por la esperanza de convertirse en empleados efectivos."."Por el contrario, si las pasantías hubieren sido acaso reales, tendría que haberse aguardado, con toda razón, que tan sencillo aprendizaje demandara sólo un par de días.""No puede menos que otorgarse en estas consideraciones algún sitio, por pequeño que sea, a la comparación de quienes aparecen enfrentados en esta causa. De un lado una gran empresa que probadamente ha recurrido a un procedimiento falaz para abaratar sus costos laborales, haciendo pasar por pasantes a quienes en verdad son sus dependientes mal pagados; del otro, estos jóvenes que cuando cursaban todavía su colegio secundario, dieron su primer paso en el mundo adulto de la mano de sus maestros y de quien aquí querella, altos referentes que al hacerles firmar estos falsos contratos de pasantía, efectivamente les enseñaron algo: EL MUNDO DE LA HIPOCRESÍA EN EL QUE LAS COSAS NO SE LLAMAN POR SU NOMBRE" (Sic, en el voto de los Magistrados Dres. Héctor Vecino y Diego Peres; la mayúscula es nuestra).E. CONCLUSIÓNVemos en el estudio de la jurisprudencia de los últimos años, por una parte, una saludable vuelta al principio de PRIMACÍA DE LA REALIDAD del art. 23 L.C.T.; no sólo en lo referente a las pasantías que son utilizadas para encubrir relaciones laborales, sino inclusive en otros supuestos (tales como contrataciones "eventuales" que perduran por años, supuestos de cooperativas de trabajo utilizadas como agencias, etc.).A veces esa corriente de ideas se plasma en normas concretas, tales como:- La norma del art. 92 bis 4to. párrafo, que considera abusiva la conducta de un empleador que contrate sucesivamente a diversos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.- El art. 92 bis 5to.párrafo que considera que el empleador que dejó de registrar al trabajador al comienzo de su relación laboral, aun cuando se encontrase dentro de los primeros tres meses de actividad, se entiende que ha renunciado al período de prueba.- El art. 40 de la ley 25.877 que dispone que las cooperativas de trabajo no pueden actuar como empresas de provisión de servicios eventuales ni de temporada ni actuar como agencias de colocación; y si así lo hicieran, los empleados serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria.Como resultado de este punto de vista focalizado en la realidad del trabajo, tenemos los casos que hemos reseñado y muchos más.Sin embargo, observamos una IRRITANTE DIFERENCIA con respecto a los pasantes que se desempeñan en el ámbito de la Administración Pública; en los que (con honrosa excepción del caso "Durando c/ Gobierno de Buenos Aires", reseñado aquí como D.2.), los Tribunales resuelven decidiendo que están en un limbo-no-jurídico:- Que esas pasantías NO constituyen un caso de empleo público.- Y TAMPOCO implican empleo privado, por no existir ese acto expreso de la Administración pública que lo asuma como tal (Conf. el artículo 2 de la L.C.T.).Entendemos que este diferente tratamiento -pasantes públicos y pasantes privados- es irritante, violatorio del art. 16 de la Constitución Nacional, y del principio de que "El trabajo en todas sus formas gozará de la protección" de la Carta Magna (art. 14 bis) . El Estado, que dispone las leyes en que vivimos, debe ser el primero en cumplir con las normas constitucionales, la justicia y hasta la buena fe.Y los jueces deben analizar más detalladamente los casos, para que las personas no se desanimen en la búsqueda de la equidad, buscando la forma de hacer cumplir las garantías básicas, por encima del excesivo rigor formal y de precedentes que fueron "convenientes" a un sistema en 1991 pero que hoy se desnudan como agraviantes a un Estado de derecho.Los empleado s fraudulentamente encubiertos como "pasantes", tanto en el ámbito privado como en el público, se lo merecen por igual.(1) CAPÓN FILAS, Rodolfo, "Derecho del Trabajo", Platense, Buenos Aires, Octubre 1998, pág. 185 y ss.(2) PÉREZ, Marcelo Claudio, "Consideraciones sobre el desprolijo manejo del régimen de pasantías en la ley 25.013" Microjuris. Cita: MJD1030.(*) Abogada (UNL. 1986). Notaria (UNL. 1988). Certificate in advanced English Diciembre 2007. Miembro del Equipo Federal de Trabajo desde 2004. Autora de "Código Procesal del Trabajo de San Luis anotado con jurisprudencia" (Edit. Tomas Jofre. Mayo 2000. San Luis). Coautora de "Bases Constitucionales de América Latina y el Caribe" (Coordinado por el Equipo Federal del Trabajo). Autora de ponencias en materia de Derecho laboral. Becaria Museo Yad Vashem de Jerusalem Enero 2008.