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domingo, 10 de agosto de 2008

Lanzón, Román La guarda de semillas para producir estupefacientes

Fallo comentado: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII) ~ 2007/02/08 ~ Rosito, Leonardo Daniel s/rec. de casación SUMARIO: I. Antecedentes del caso. Hechos y pruebas. — II. La solución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Rosario. — III. La solución adoptada por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal. — IV. Algunas otras consideraciones sobre el fallo. — V. Interpretación armónica y sistemática del inciso a) y penúltimo párrafo del artículo 5, ley 23.737. — VI. Conclusiones. I. Antecedentes del caso. Hechos y pruebas Los hechos ventilados en la causa se inician a partir de una muestra de hoja de marihuana obtenida desde una terraza lindante con la propiedad del imputado. En su testimonio, el denunciante, sub-oficial José Roberto Escalante —quien prestaba funciones en el Destacamento Móvil II de Gendarmería Nacional Argentina de la ciudad de Rosario— relató que dos perros de su propiedad habían pasado a la terraza de un vecino que linda con la suya y, a su vez, con la vivienda del imputado (ya que entre sí no había tapial que las separara) y que, en momentos en que buscaba a sus perros, le pareció ver unas hojas —que podían ser de marihuana— asomándose hacia la terraza del vecino y "sobrepasando la terraza" de aquél. Ante ello, tomó una hoja que llevó a Gendarmería para su posterior peritación, y luego de practicar una prueba de campo sobre el material recolectado, dio noticia a sus superiores y éstos al magistrado instructor en turno. Es dable tener presente que la muestra obtenida por el sub oficial Escalante no formó parte de la imputación en la presente causa, sin perjuicio de que —como lo destacó el señor Fiscal General y así lo receptó el Tribunal Oral de juicio— no era posible negarle, a dicha presentación, el carácter de anoticiamiento (notitia criminis) que permitía poner en marcha las tareas policiales y la consecuente investigación judicial. Lo cierto es que el Tribunal Oral tuvo por acreditado que el material fue obtenido fuera de la órbita del domicilio del imputado, lo que permitió descartar el planteo de nulidad de la defensa relativo a la ausencia de formalidades y requisitos exigidos por el Código Procesal Penal de la Nación para llevar adelante la medida que, a la postre, derivó en el allanamiento al domicilio del encartado (1). Como consecuencia del mismo (registro domiciliario efectuado en fecha 12 de abril del año 2003) se logró el secuestro de sustancias estupefacientes en la terraza de la vivienda de Rosito, concretamente varias macetas de diferentes formas y materiales en las cuales existían plantas de la especie cannabis sativa (marihuana) —en un total de 11 plantas de relativa magnitud— y en distintos lugares de la casa allanada se incautaron tallos y hojas secas, vestigios de picadura de marihuana y dos cajas de plástico transparente con semillas de la misma especie vegetal. Dicho procedimiento se efectuó en cumplimiento de las formalidades previstas por la ley procesal nacional. El plexo probatorio se completó con las conclusiones de las labores periciales del Gabinete de Gendarmería Nacional, la que determinó el carácter de "estupefaciente" de las sustancias secuestradas en los términos del art. 77 del Código Penal y adjuntó fotografías del material secuestrado. Cabe destacar que, conforme surge de la mentada pericia, tanto las plantas como los tallos "presentaban las características botánicas de la especie vegetal conocida como cannabis sativa", arribándose a idéntico resultado respecto de la picadura vegetal, la que tuvo un peso total de 175 gramos. Por último, las semillas incautadas también correspondían a la misma especie, con un peso total de 7,55 gramos. Toda esta labor pericial practicada por Gendarmería Nacional Argentina fue ratificada en el informe pericial químico realizado por el Laboratorio Analítico Pericial de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario e incorporado por lectura al debate oral, que llegó a las siguientes conclusiones: "...1) la materia vegetal presente...está constituida por marihuana (cannabis sativa), en los que se demostró la presencia de tetrahidrocannabinol a quien se le asigna la capacidad alucinógena (psicotónica) del vegetal...2) las semillas y los tallos corresponden a la especie cannabis sativa...5) la capacidad germinativa de las semillas es del 20%..." (2). Señalada en somera síntesis los hechos ocurridos en el caso, abordaré el tema que considero de prioritario interés para el análisis: la calificación legal escogida por los colegiados intervinientes en esta causa, concretamente en lo que refiere a las semillas incautadas en el procedimiento. II. La solución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Rosario II.a. La sentencia Acreditadas la materialidad y la autoría respecto de los hechos antes descriptos, el Tribunal Oral se expidió sobre la calificación legal, entendiendo que en atención a la cantidad de marihuana incautada y a la forma en que ella se presenta, "sumado a que las plantas halladas —en un total de once (11)— no tienen significativa trascendencia para el bien jurídico tutelado por la norma penal en cuestión y la escasa cantidad de semillas de la misma especie —7.55 gramos—" todo el material estupefaciente secuestrado tenía indudablemente el destino de consumo personal, "motivo por el cual, no resulta acertada la calificación legal sostenida por la Acusación, quien encuadró el obrar del imputado en el art. 5 inc. a) en concurso real con el delito previsto en el art.14 primer párrafo de la ley 23.737". Para descartar la figura agravada, se tuvo en cuenta que no fueron hallados trozos de nailon, tijeras, cintas de embalar o elementos generalmente utilizados para el "corte" o adulteración de los estupefacientes, lo que permitió inferir que las sustancias incautadas no tenían como destino la comercialización. Así, en lo que a este análisis compete, la sentencia de primera instancia dispuso condenar a Rosito como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 —Adla, XLIX-D, 3692—) en concurso real con el delito de cultivo de plantas y tenencia de semillas destinados a producir estupefacientes para consumo personal (art. 5, actual penúltimo párrafo de la ley 23.737). Se impuso al condenado la pena de dos años de prisión, cuya ejecución se dejó en suspenso, y el cumplimiento de diversas reglas de conducta en los términos del art. 27 bis del Código Penal. Todo ello fue asimismo sustituido por una medida de seguridad educativa, conforme lo previsto en el art. 21 de la ley de estupefacientes. Contra dicha resolución recurrieron el imputado y el señor Fiscal General. II.b. Análisis de la calificación contenida en el fallo Llama la atención la curiosa construcción del tipo penal empleado por el Tribunal Oral respecto de las semillas de marihuana incautadas, ya que se aludió a su "tenencia", cuando en rigor el delito previsto en la ley especial refiere a la "guarda" de semillas, siendo esto algo más que una simple tenencia. En este sentido, "tener" no es lo mismo que "guardar", ya que "guardar implica tener cuidado de una cosa y custodiar de ella, es por lo tanto un proceder pasivo consistente en la sapiencia de que lo que se tiene sirve para sembrar estupefacientes" (3). Por lo tanto "guarda", en los términos del tipo penal, "quien, además de tener, imprime al objeto tenido, los cuidados necesarios tendientes a la conservación del mismo. En una palabra, será autor el que tiene y, además, cuida la conservación de las semillas o de la materia prima de manera que por sus propiedades, van a ser utilizables para producir estupefacientes..." (4). En sentido similar se ha pronunciado la jurisprudencia casatoria nacional (5). Así, si se han empleado términos distintos a lo largo de la ley 23.737, no se ha querido decir la misma cosa; guardar implica tener, pero además, tener en conservación, para que lo guardado no sufra alteraciones. Por lo tanto, "conforme a su naturaleza lo guardado debe pertenecer entonces a la especie vegetal de la que luego, por cultivo, y por el transcurso del tiempo, el estupefaciente puede ser producido. El término utilizables, referido a la calidad de útil, introduce necesariamente en la cuestión relativa a la idoneidad o inidoneidad, porque como se encuentra de por medio la referencia a la producción y fabricación, las semillas como la materia prima deben ser intrínsecamente aptas para aquellos terminales. Por eso se las ha guardado" (6). Frente a tal distinción, el sujeto que es hallado en poder de semillas de marihuana —sin que quepa inferir que las ha "guardado" en los términos antes mencionados— no realiza conducta típica alguna, ya que las semillas en sí mismas no son estupefacientes en los términos del art. 77 del Código Penal. Precisamente, esto ha sido tenido en miras por el legislador en la redacción del art.5 inc. a), donde expresamente se hace referencia a la guarda de semillas "para producir estupefacientes", con lo cual cabe inferir que se ha descartado que éstas per se tengan dicha aptitud. A su turno, además de la acción conservatoria exigida, las semillas deben resultar idóneas a los fines de la producción del estupefaciente. En efecto, conforme surge de la pericia practicada en el caso, el poder germinativo de las semillas secuestradas era escaso, ya que únicamente el 20% de éstas conservaba dicha cualidad. Con ello y aun cuando la cantidad encontrada ha sido de relativa significación, la mayoría carecería de sus facultades naturales, lo que podría llevar a cuestionar si el hecho analizado, en este aspecto, goza de entidad suficiente como para afectar el bien jurídico protegido por la norma y, en ese caso, hasta qué punto (7). De todas formas, creo conveniente adelantar que a la luz de la prueba rendida en autos y más allá del verbo empleado por el tribunal juzgador, es posible arribar a una solución como la propiciada por el Tribunal Oral sobre la base de una interpretación no literal del texto legal (como seguidamente se explicará), la que ha tenido en miras —a mi entender— contextualizar el obrar ilícito de Rosito y evitar la imposición de una pena privativa de libertad mínima de cuatro años (lo que hubiera resultado en caso de haberse encuadrado su conducta en el art. 5 inc. a), sin posibilidad de atenuación, por el solo hecho de contar el encartado con semillas de marihuana, de relativa cantidad y calidad germinativa) (8). III. La solución adoptada por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal Los agravios de la defensa ante la Cámara Nacional de Casación Penal se limitaron a reproducir sus planteos de nulidad, mientras que el representante del Ministerio Público Fiscal entendió que el Tribunal había hecho errónea aplicación de la ley sustantiva, al calificar el accionar de Rosito como tenencia de semillas destinadas a producir estupefacientes para consumo personal. Sobre el particular expuso el representante de la vindicta pública que el párrafo incorporado por la ley 24.424 (Adla, LV-A, 27) toma solamente algunas de las acciones previstas en el inciso a) y que sólo respecto de éstas se legisló una atenuación a la escala punitiva. Asimismo, señaló que la guarda de semillas no era la única omitida entre las que figuran atenuadas en aquel enunciado, por lo que el hecho de que el legislador hubiera seleccionado únicamente las acciones de siembra o cultivo al momento de tipificar la norma privilegiada constituía una conducta deliberada de su parte que debía ser respetada. Por su lado, el Fiscal General ante dicho colegiado agregó, al planteo de su antecesor, que el Tribunal Oral exigía una condición más para la comprobación del delito, consistente en que se pueda acreditar el destino de comercialización o el dolo de tráfico, extremo que —según este funcionario— la ley 23.737 no prevé para el delito del art. 5 inc. a). A este respecto, los integrantes de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal esgrimieron dos posturas diversas a la hora de resolver. Por un lado, los magistrados que conformaron la mayoría sostuvieron, dicho sumariamente, que no era posible aplicar la atenuación prevista en el actual penúltimo párrafo del art. 5 de la ley 23.737 al supuesto en estudio, puesto que expresamente —en coincidencia con los agravios fiscales— la "guarda de semillas" había quedado marginada de la norma por obra del legislador. Asimismo, consideraron que para la aplicación de aquel tipo penal no era necesario ningún requisito especial ni tampoco un dolo particular, dirigido al tráfico de estupefacientes, bastando que el sujeto tuviera conocimiento de la potencial obtención de estupefacientes derivadas del cultivo de dichas semillas. Por otro lado, el voto minoritario, sostuvo que la aplicación del art. 5 de la ley de drogas necesitaba como conditio sine qua non la presencia de un dolo específico que no estaba acreditado en la especie y, por lo tanto, había que encuadrar el obrar del agente —concretamente no sólo respecto de las semillas incautadas sino también respecto de las plantas halladas— en las previsiones del art. 14 primer párrafo de la ley 23.737, al no haberse probado una finalidad concreta en dicho accionar. Analizaré sumariamente ambas posturas, efectuando las aclaraciones y reflexiones que considero ajustadas al caso concreto. El quid de la cuestión radica —en definitiva— en determinar si es posible aplicar el atenuante previsto en el actual penúltimo párrafo del art. 5 de la ley de drogas a la guarda de semillas, pese al vacío legal existente sobre el particular. Al respecto, la jurisprudencia no ha sido pacífica, aunque, en rigor de verdad, es dable sostener que mayoritariamente se ha inclinado por la negativa. III.a. Críticas concretas al voto mayoritario. La mayoría de la Sala III en el caso, luego de diferenciar la acción de "tener" de la de "guardar", citó jurisprudencia —referida a la vieja ley de estupefacientes 20.771— que sostenía que todo aquel que guarde semillas utilizables para producir estupefacientes (sin exigir que fuese o no para consumo personal) quedaba abarcado por el tipo penal, sin que se requiriera, desde ningún punto de vista, la efectiva comprobación de la comercialización de estupefacientes. Expresamente se descartó la circunstancia de que la actual redacción del art.5 inc. a) de la ley 23.737, exigiese un elemento subjetivo adicional para su configuración. Habiendo quedado demostrado que "el imputado guardaba 709 semillas de cannabis sativa, de las cuales un 20% resultaron viables, esto es, 141 semillas fértiles, con capacidad germinativa para la siembra de 141 plantas", le era aplicable —respecto de este material en concreto— la figura antes citada. Sin embargo, a mi entender, la figura en estudio no sólo exige el conocimiento y la voluntad de utilizar la potencialidad propia de una semilla para cultivo, sino también que ésta sea aplicada a una finalidad comercial a la que se orienta en definitiva el cultivo de estupefacientes. Es clara, en este sentido, la doctrina respecto a la finalidad querida por el legislador en este inciso a) del art. 5, cuando sostiene que "se basa en la necesidad de preservar la tierra de plantaciones que lesionen la salud de la sociedad y destruyan el aparato productivo del Estado, como así también en el inexorable propósito de atacar la cadena de tráfico desde sus propios orígenes, dado que toda la droga proviene de especies vegetales" (9). Así, para la configuración del ilícito de mención se requiere: a) que el autor guarde semillas sin la debida autorización u obre con un destino ilegítimo; b) que conozca de la calidad de la planta en punto a su aptitud para producir estupefaciente; c) un elemento subjetivo en cuanto a que su conducta esté preordenada al tráfico de estupefacientes, elemento que al no poderse percibir sensorialmente no podrá ser objeto de prueba directa, razón por la cual deberá deducirse de las circunstancias del caso (10). Esta última exigencia no se presenta en el caso sub examine, ya que respecto de la conducta de Rosito se descartó dicha finalidad. En igual sentido se ha dicho que "las conductas de siembra, cultivo o guarda tipificadas en el inciso "a" del artículo 5° deben estar acompañadas de un elemento subjetivo específico, el destino ilegítimo, entendido como la finalidad por parte del sujeto activo de que estas conductas de contribuir a través de ella a la cadena del tráfico de estupefacientes. Por ende, no resultan punibles, en los términos del tipo penal que nos ocupa, la siembra, cultivo o guarda llevadas a cabo con una finalidad distinta a la apuntada, como puede ser, desde objetivos científicos o meramente recreativos, hasta la producción de estupefacientes, pero para el propio consumo" (11). Similar temperamento han adoptado muchos tribunales del país (12), aunque no son pocas las voces jurisdiccionales que también resuelven en sentido diverso (13). Además, es claro que todas las figuras del art. 5 funcionan como verdaderas agravantes, y la circunstancia de que tengan que tener una expresa finalidad de tráfico surge por defecto del propio agregado del legislador en los últimos párrafos del artículo, donde se regula una atenuante si la finalidad es distinta a la de tráfico. Otro dato para evidenciar la requerida finalidad de tráfico es la pena prevista en dicho artículo (cuatro a quince años de prisión) cuando el hecho de "tener" estupefacientes tiene un máximo de seis años —art. 14, primer párrafo de la ley 23.737—. La interpretación que se propicia en el fallo de Casación se torna irrisoria en tanto se advierte la desproporción de penas a que conduce, aun en casos donde la finalidad de consumo personal coincide: así, por "tener" marihuana —acreditada la finalidad de consumo personal— se obtiene una reducción de la pena (art. 14, segundo párrafo), pero si se "guardan" semillas —aunque sea para cultivarlas para consumo personal— se recibe una pena que puede llegar a los quince años de prisión (art. 5 inc. a). Cabe destacar del análisis efectuado en el voto mayoritario, que en su mayor parte hace referencia al cultivo o a la siembra de estupefacientes (también objeto de tratamiento en el fallo), pero poco se fundamenta respecto de la "guarda de semillas" que es una conducta típica diferente, y que si bien comparte la misma escala penal en el inciso a) del citado art. 5, no debe confundirse. III.b. Críticas concretas al voto minoritario Por su parte, la Dra. Ledesma —en minoría— sostuvo que a la hora de interpretar el art. 5 inc. a) de la ley de drogas y su disminución de pena, prevista en el actual penúltimo párrafo, ésta se preveía únicamente en los supuestos taxativamente enumerados en ella. Es decir, al no encontrarse contenida en la redacción de la norma la guarda de semillas, entendió —como la mayoría— que en el caso los jueces del Tribunal Oral habían calificado erróneamente el obrar del agente (valgan aquí las críticas vertidas anteriormente sobre este punto). Sin embargo, también sostuvo —en consonancia con lo que considero la buena doctrina— que para sancionar a alguien con la figura del art. 5 inc. a) ésta debía estar acompañada de un elemento subjetivo específico, entendido como la finalidad del autor de formar parte de una cadena de tráfico de estupefacientes. Esto último, impedía la aplicación de dicha norma a Rosito, puesto que la ultraintencionalidad exigida a su entender por el tipo penal en estudio (guarda de semillas) no fue acreditada en el debate, motivo por el cual, estimó —y aquí mi discrepancia— que su accionar encontraba adecuación típica en el art. 14 primer párrafo de la ley 23.737. Como ya fuera adelantado, la semilla de marihuana no es en sí misma "estupefaciente", sino que ella es aprovechable para obtenerlo, por lo que su tenencia escapa a la previsión del art. 14 primer párrafo. De otra forma, si las semillas no gozan de poder germinativo, aun así podría el agente quedar atrapado por el art.14 primer párrafo, de ser entendida ésta como figura subsidiaria, algo totalmente rayano con lo absurdo. En síntesis, si bien la mera tenencia de semillas no alcanza para hacer aplicable el art. 5 inc. a) —porque éste exige la conducta de "guarda" con el dolo específico de tráfico—, tampoco la ausencia de ese dolo específico puede llevar a aplicar subsidiariamente la figura del art. 14 primer párrafo de la ley de drogas —que pena la tenencia de estupefacientes, y no de semillas, que aún no son aquella sustancia—. Ya se dijo previamente que, conforme las exigencias ut supra consignadas sobre la conducta de "guarda", no resulta típica la conducta de mera "tenencia" de semillas. Quedaría por discernir lo que ocurre con la "guarda" de semillas que no persigue ni un fin de tráfico ni tampoco uno de consumo personal, lo que —aunque poco probable— no se encuentra regulado en la ley (14). IV. Algunas otras consideraciones sobre el fallo Al analizar la calificación legal asignada por el tribunal enjuiciador a las plantas, tallos y demás sustancias estupefacientes halladas, el voto en minoría sostuvo que las plantas de cannabis sativa incautadas en poder del imputado no podían ser "inequívocamente" consideradas escasas. Sobre el particular, agregó que: "no se encuentra acreditada en autos la dependencia de sustancias estupefacientes por parte del imputado, pues sólo se cuenta con sus dichos en el curso de la audiencia de debate". Varios comentarios merece lo expuesto en el párrafo precedente. En primer lugar, lo que debe probarse —según la norma del art. 14, segundo párrafo— es que las sustancias estupefacientes incautadas —en este caso las plantas— sean consideradas "inequívocamente" para uso personal, no que las mismas sean "inequívocamente" escasas; de hecho tanto la escasez como las "demás circunstancias" establecidas en la construcción del tipo penal son sólo pautas orientativas al intérprete judicial que permitan arribar a la conclusión de que dicha tenencia es para fines personales, algo que es totalmente diferente. Bien puede tratarse que la sustancia no resulte escasa, pero aun así, por las demás circunstancias, pueda concluirse que la tenencia es inequívocamente para consumo personal (15). Por otra parte, quien debe acreditar que no puede ser aplicada la figura privilegiada del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 es el Fiscal de Juicio, y no el imputado. Lo contrario implicaría invertir la carga de la prueba, más allá de las discusiones que puedan esgrimirse respecto de la construcción del tipo penal empleada por el legislador, máxime en el supuesto en estudio, donde el imputado había sostenido en la audiencia de debate que era consumidor de marihuana. Esto último, si bien contradice la postura tradicionalmente aceptada (16), es actualmente respaldado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (17). Por lo demás, coincido con el voto mayoritario respecto a que la calificación asignada a la siembra o cultivo de plantas no fue un claro motivo de agravio por parte del Fiscal General del juicio, razón por la cual no podía el tribunal de casación entrar a analizarla —y mucho menos cuando ello redunda en un claro perjuicio de la situación del imputado—. La revisión amplia de la sentencia (18) debe ser entendida como un derecho que le asiste al imputado y, por tanto, no puede ser extendido a la acusación cuando ésta no ha delimitado de forma clara, precisa y concreta sus agravios. Repárese que al Ministerio Fiscal también le corresponde controlar la legalidad de los actos y puede aun apelar a favor del imputado, con lo cual una interpretación contraria autorizaría al tribunal de casación a ingresar en el análisis de cuestiones no articuladas por ninguna de las partes y en claro perjuicio del imputado (19). V. Interpretación armónica y sistemática del inciso a) y penúltimo párrafo del artículo 5, ley 23.737 El artículo 5 de la ley 23.737 (20) constituye un pequeño monstruo jurídico de difícil comprensión. Es claro que "con la finalidad de abarcar todas y cada una de las actividades ilícitas vinculadas con las sustancias tóxicas, el legislador, arribó a una enmarañada descripción de los tipos, agrupándolos sin efectuar una adecuada discriminación por la gravedad de cada actividad y su consecuente punición, lo cual hubiese facilitado la labor de aquellos llamados a aplicarla" (21). Dicha norma comienza diciendo, que: "será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de .... el que sin autorización o con destino ilegítimo: a) siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación...". En esta línea argumental, corresponde tener en cuenta los términos del actual penúltimo párrafo del art.5 de la ley 23.737 —incorporado por ley 24.242 (Adla, LIII-D, 4181) como, en ese entonces, último párrafo del artículo— (22), que prevé en los casos del art. 5 inc. a) de la ley antes citada, "...cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes de prisión a dos años y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21" (23). Al recordar los antecedentes parlamentarios de esta reforma, es preciso señalar que esta norma fue incorporada prácticamente sin debate en torno a su redacción, mérito o conveniencia (24). Ello se ve reflejado, en que ninguno de los proyectos en los cuales se habría inspirado el texto legal, que tuvo su origen en la Cámara de Diputados, había previsto la norma aquí tratada (25). Sobre el particular, el informe al Congreso realizado por los diputados Antonio Hernández y Alsides López luego de explicar los artículos que se incorporan a la reforma —muchos de los cuales agregan figuras ajenas a nuestra tradición jurídica y de dudosa constitucionalidad— (26), sostuvo que "además de todo ello, se aclara el art. 5° de la ley 23.737 para equiparar los casos menores de siembra y cultivo de estupefacientes con la simple tenencia de ellos, y se agregan sanciones para los funcionarios públicos encargados del control de la comercialización de estupefacientes que no cumplieron con sus obligaciones" (27). Por su parte, el miembro informante del Senado, senador Alasino, sostuvo que: "dicho artículo (refiriéndose al art. 1) no ha sufrido modificaciones respecto de la sanción que vino de la Cámara de Diputados. Hemos decidido mantenerlo tal como está —dicho así rápidamente— de atenuar un poco la pena aplicable por cultivo o sembradío de plantas que den origen a estupefacientes, toda vez que por la cantidad sembrada o cultivada se advierta fácilmente que está reducida al consumo personal". Por lo tanto, si bien la finalidad de su introducción en el artículo 5 parece haber sido loable, lejos de "aclarar" el artículo de mención, en la medida en que no se realice una interpretación del tipo que permita aplicar la norma a situaciones análogas, pueden llegar a generarse mayores dificultades prácticas e inequidades, que fue lo que intentó evitarse al momento de sancionar la norma. A modo de síntesis podemos decir que si bien expresamente el legislador no ha consignado la expresión "guarda de semillas" en el actual penúltimo párrafo del art. 5 de la ley 23.737, ello no empece a que así se considere, toda vez que la finalidad es precisamente atenuar la pena en aquellos supuestos donde la potencial germinación de sustancias prohibidas, por su escasa cantidad y demás circunstancias, permitan considerarlas como de uso personal (28). En rigor de verdad, este apartado de la norma refiere a "los supuestos del inc. a)" sin discriminarlos, por lo que puede deducirse que también se está considerando a la guarda de semillas, más allá de la omisión reflejada en la redacción subsiguiente, que puede ser entendida como de carácter meramente enunciativo (29). Por lo demás, no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento especial de la ley 23.737, valorando el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad conduzca a resultados concretos que no se armonicen con la norma en cuestión o arribe a consecuencias notoriamente disvaliosas. De lo contrario, "aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos no se compadece con la misión de administrar justicia" (30). Ello cobra relevancia a poco que se advierta que no se pueden producir o fabricar estupefacientes sin contar previamente con la materia prima; de este modo, no se puede sembrar ni cultivar cannabis sativa sin contar con la semilla de marihuana; motivo por el cual no es razonable efectuar semejante diferencia en la penalización en abstracto para uno y otro caso. Es más, si el sujeto es aprehendido en el momento en que la semilla ya está sembrada o existe incluso un crecimiento de la planta, podrá ser pasible de una reducción de la pena en los términos del penúltimo párrafo pero no así en el caso de que aún no la haya sembrado; cuando en rigor, la afectación del bien jurídico —salud pública— más allá de la discusión sobre el carácter de delito de peligro abstracto, es mucho más alejada y potencial en este último caso. O sea: si el sujeto sembró las semillas que tenía en su poder, puede ser abarcado por la atenuante; pero si aún no lo hizo, no. Pareciera ser que se premia al diligente que ya ha "iniciado" el proceso de producción de estupefacientes y se castiga con mayor rigor a aquel que aún no lo ha hecho. VI. Conclusiones * "Tener" no es lo mismo que "guardar", ya que esta última conlleva necesariamente la conservación de las semillas o de las materias primas de manera que por sus propiedades, resulten aptas ("utilizables" para producir estupefacientes; esto es, idóneas a esos fines de modo que logren afectar el bien jurídico protegido por la norma. * Para la configuración del ilícito del art. 5 inc. a) de la ley 23.737, se requiere: a) que el autor guarde semillas sin la debida autorización u obre con un destino ilegítimo; b) que conozca de la calidad de la semilla en punto a su aptitud para producir estupefaciente; c) un elemento subjetivo en cuanto a que su conducta esté preordenada al tráfico de estupefacientes. * La semilla de marihuana no es en sí misma "estupefaciente", sino que ella es aprovechable para obtenerlo, por lo que su tenencia escapa a la previsión del art. 14 primer párrafo. * Si bien expresamente el legislador no ha consignado la expresión "guarda de semillas" en el actual penúltimo párrafo del art. 5 de la ley 23.737, ello no empece a que así se considere, toda vez que la finalidad es precisamente atenuar la pena en aquellos supuestos donde la potencial germinación de sustancias prohibidas, por su escasa cantidad y demás circunstancias, permitan considerarlas como de uso personal (al igual que como ocurre con la siembra o cultivo de plantas). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Sobre el particular, solo diré que la defensa construyó su petición sobre la base de dos tópicos: en primer lugar, sostuvo que el sub oficial denunciante había ingresado "ilegalmente" al domicilio de su pupilo, sin orden de allanamiento que lo autorizara, ni contralor judicial suficiente, habiendo extraído una hoja de una de las plantas que estaba en la terraza de la vivienda de su defendido; y, por otro lado, sostuvo que, aun en el caso hipotético de que las muestras hubieran sido tomadas fuera del domicilio de Rosito, el secuestro de ellas no había sido efectuado con las formalidades exigidas por el Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que no fue instrumentado en acta alguna ni contó con la presencia de testigos o con orden judicial pertinente. (2) Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Rosario, en autos "Rosito, Leonardo Daniel s/ Ley 23.737", expte. n° 250/05, de fecha 16.05.06, cuyos fundamentos llevan el n° 11/06 de fecha 23/05/06. (3) CORNEJO, Abel, "Los delitos de Tráfico de Estupefacientes"; Ed. Ad Hoc; Buenos Aires; 1991; pág. 79. (4) LAJE ANAYA, Justo, "Narcotráfico y Derecho Penal Argentino"; Ed. Lerner, 3a. ed.; Córdoba; 1998; pág. 93. (5) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, en autos "Icasate, Franco Eduardo s/recurso de casación", Registro n° 824.06.3, Causa n° 6714, de fecha 19/07/06, del voto de la Dra. Ledesma. (6) Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en autos "Lascano, Estela Miriam y otros s/ inf. Ley 23.737", de fecha 11/04/95. (7) En similar sentido se ha pronunciado la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, en autos "Lorenzo, Daniel", de fecha 18/03/98, publicado en www.lexisnexis.com. (8) Otra posibilidad, más allá de la calificación legal escogida, hubiera sido declarar en el caso concreto la inconstitucionalidad de la escala mínima de pena de prisión prevista por el legislador por violación del principio de culpabilidad, algo que, por el momento, resulta impensado por estas latitudes. (9) CORNEJO, Abel, "Los delitos del tráfico de estupefacientes", Ed. Ad-Hoc, pág.78. (10) FALCONE, Roberto A; CAPPARELLI, Facundo, Tráfico de estupefacientes y derecho penal; Ed. Ad. Hoc; Buenos Aires; 2002; pág. 137. (11) MAHIQUES, Carlos (director); Leyes Especiales; T. 1; Fabián di Plácido editor; Buenos Aires; 2004; pág. 95, citado por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, en autos "Icasate, Franco Eduardo s/recurso de casación", Registro n° 824.06.3, Causa n° 6714, de fecha 19/07/06, del voto de la Dra. Ledesma. (12) Entre otros, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín en la causa nro. 2604, "Ressia, Claudio Daniel s/ infr. ley 23.737", rta. el 4/05/04, reg. nro. 629/04 y la Sala Penal III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, entre otras, en la causa "Martinez, Enrique E. y otro", rta. 25/06/93. (13) Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en autos "Molina, Sergio Antonio y otros s/ inf. Ley 23.737", expte. n° 2-M-01, de fecha 27/07/01. (14) Imaginemos el hipotético supuesto —casi de laboratorio— de una aficionada a la botánica que "guarde" semillas con el mero propósito de lograr obtener una planta exótica para su vivero... Dicho obrar, conforme a los parámetros de la ley de drogas, resultaría atípico. (15) Es más, para el art.14 segundo se ha dicho que la valoración de la droga no puede ajustarse a parámetros cuantitativos estancos, pues idénticas cantidades podrían ser compatibles en un caso, y no en otro, con esa finalidad, dependiendo del tipo de estupefacientes involucrado y las restantes particularidades que envuelven cada actividad de consumo. Así lo ha sostenido en reiteradas oportunidades la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal, Sala II, a partir del precedente "Madrostomo", reg. n° 25727, causa n° 24330, de fecha 21/09/06. (16) Para la doctrina y jurisprudencia dominantes en el caso de que no pueda probarse ultraintencionalidad alguna en la tenencia del estupefaciente por parte del autor —ni para aplicar las agravantes del art.5, ni para la atenuante del segundo párrafo del art.14—, corresponde encuadrar dicho obrar en la figura básica del art.14 primer párrafo de le ley de mención. (17) Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Vega Giménez, Claudio Esteban s/ tenencia simple de estupefacientes", —causa n° 660— rta. el 27/12/06, LA LEY, 2007-B, 256. (18) Es preciso recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa —causa n( 1681—", rta. el 20/9/05 (LA LEY, 2005-E, 657), sostuvo que el tribunal de casación "...debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable ... el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular..."; y que "...lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación". (19) Esto genera otro debate —que excede ampliamente el presente comentario— en torno a las atribuciones del órgano jurisdiccional en la etapa recursiva en ausencia de petición concreta de parte. (20) Art. 5: "Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de....el que sin autorización o con destino ilegítimo: a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación; b) Produzca,, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes; c) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte; e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años y multa de ... Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a quince años. En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a dos años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21. En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis meses a tres años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21". (21) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, en autos "Veisaga, José Antonio s/rec. de casación", reg. 91 de fecha 10/3/94, del voto del Dr. Tragant (LA LEY, 1995-B, 59; DJ, 1995-1-618). (22) Sancionada el 7/12/94; promulgada 2/1/95 y publicada el 9/1/95. (23) Es preciso tener en cuenta que posteriormente, se agregó un nuevo párrafo al art.5 mediante ley 26.052, que regula una atenuante similar al que se está tratando respecto de las conductas referidas en el inciso e) de este artículo. (24) Más allá de las lamentables opiniones de los senadores Juárez y Molina, sobre la forma en que se "debía" orientar a la jurisprudencia acerca de la penalización del consumo de estupefacientes aun cuando ésta era para consumo personal, nada se discutió o debatió en el Congreso Nacional que permitan inferir o al menos orientar la voluntad del legislador. (25) Las comisiones de Legislación Penal y de Drogadicción consideraron los proyectos de ley de los diputados: Algaba y Parola; Ortiz, Maldonado y ots.; Bisciotti y ots; y Hernández y han tenido a la vista los proyectos de ley de los diputados: Varela Cid, Alarcia, Arias y Herrera y Piotti sobre modificaciones a la ley 23.737 de lucha y represión del narcotráfico. En ninguno de los antecedentes de los proyectos antes nombrados se incorpora artículo similar al último párrafo del art. 5°. (26) Además, del último párrafo del art.5 aquí tratado se incorporan los siguientes artículos a la ley 23737: 23, 26 bis, 29 bis, 29 ter, 31 bis, 31 ter, 31 quater, 31 quinques, 31 sexies, 33 bis, 34 bis. (27) Antecedentes Parlamentarios, Tomo 1996-A, La Ley, sanción ley 24.424, págs. 1074/1170. (28) Este también pareciera ser el criterio de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, que casó una sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 5 de San Martín, que había condenado al imputado condenó a la pena de cuatro años de prisión y multa de $ 225 por ser autor penalmente responsable del delito de guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes, al considerar que "el pronunciamiento carece de debida fundamentación, por cuanto ha omitido toda referencia —y ponderación— en punto a la cantidad de semillas cuya guarda se le atribuye al procesado, consideración ésta que en el caso sub examine deviene esencial habida cuenta de que tanto la defensa en su alegato como el imputado en su declaración indagatoria invocaron su calidad de consumidor de estupefacientes ... es así que el Tribunal de juicio ... debió meritar si la cantidad de estupefaciente secuestrado en poder de Manuel Tobares excedía o no el designio de consumo, y en este último caso, si ello desplazaba el encuadre típico del evento hacia una figura acorde a tal circunstancia, como podría ser la prevista en el art.5 párrafo final ley 23.737" (conf. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, en autos "Tobares, Manuel s/ recurso de casación", publicado en JA 2006-II-455, de fecha 11/10/05), dando a entender, implícitamente, que dicha atemperación podría resultar eventualmente aplicable al supuesto de guarda de semillas. (29) Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Rosario, en autos "Vallejos, Mariano Ismael y Otros s/ Ley 23.737", expte. n° 189/04, fundamentos n° 15/05 de fecha 13/05/05. (30) Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Saguir y Dib", rta. el 6/11/80, Fallos 302:1294, LA LEY, 1981-A, 401