articulos

domingo, 10 de agosto de 2008

Marín Frag Internet y Derecho Penal. ¿Es relevante para el Derecho Penal la interrupción de las comunicaciones que se realizan a través de Internet?

SUMARIO: I. Introducción - II. Internet como medio apto para comunicarse. - III. La interrupción de las comunicaciones en el Código Penal. - IV. La interrupción de las comunicaciones del artículo 194 del Código Penal. V. La interrupción de las comunicaciones telefónicas. - VI. El Bien Jurídico Protegido, otro obstáculo. VII. En el plano contravencional. - VIII. Algunos sitios cuya afectación podría configurar la contravención. - IX. A modo de conclusión.

I. Introducción Importante desarrollo es el que en el último tiempo viene experimentando la red "Internet". Dicha circunstancia nos lleva a reflexionar acerca de la posible realización de conductas disvaliosas, relacionadas con su funcionamiento. El marco de este trabajo impide un análisis acerca de la evolución y desarrollo de "Internet" en nuestro país, siendo útil la obra de Martínez Fazzalari (1) para quienes se encuentren interesados en un examen más detenido de la cuestión. En esta oportunidad nos ocuparemos de "Internet" como medio apto para la comunicación. Y veremos la problemática que plantea la aplicación de los arts. 194 y 197 del Cód. Penal de la Nación, a un supuesto de interrupción de las comunicaciones que viajan por la red. Debiéndose destacar que existe más de un caso, en que un Tribunal Penal ha calificado como delito de interrupción en las comunicaciones, a hechos consistentes en distintas afectaciones del tráfico en la red (2). Lo que ha motivado las breves consideraciones que a continuación siguen. Se sostiene que el verdadero nacimiento en nuestro país de la llamada "Red de redes", data de los años 1994 a 1995 donde el crecimiento de las direcciones de correo electrónico y las solicitudes de licencia para prestar servicio de acceso a Internet, se incrementaron notablemente (3) Para 1997 se estimaba en 50.000 el número aproximado de usuarios de la red. A mediados de 1998 esa cifra ya se había duplicado (4), en tanto que para marzo de 2000 los usuarios de Internet ascendían a los 850.000 (5). Poco más de un año después una nueva encuesta revela que el número de personas que navegan por Internet en nuestro país llega a los 2.000.000. (6) II. Internet como medio apto para comunicarse La red Internet permite entre otras cosas utilizar una computadora como instrumento para establecer una comunicación con otro. Ya no es novedad la posibilidad que la red ofrece, para transmitir o intercambiar información de cualquier índole. Desde datos y archivos, hasta imágenes fijas o en movimiento; fotografías, dibujos y vídeos. Todo esto puede ir y venir desde una computadora a otra, a través de la red y por todo el planeta. Incluso se pueden enviar sonidos (7) y con la tecnología adecuada, hasta podemos utilizar la propia voz para comunicarnos en la red; esto quiere decir lisa y llanamente, hablar por Internet. Pero sobre esta cuestión en particular volveremos más adelante. Las posibilidades para entablar una comunicación entre dos personas, desde una computadora a otra, situadas en cualquier parte del planeta, van en aumento. La gran mayoría de los usuarios utiliza solamente el correo electrónico clásico (e-mail), pero hay programas que brindan posibilidades mucho más atractivas y funcionales en lo que es exclusivamente la comunicación con otro. En este sentido es dable destacar la existencia de programas como el denominado ICQ (I seek you), que permite una comunicación mucho más ágil con el receptor, como si se tratara de una verdadera charla entre ambos interlocutores (8). De todas maneras es dable señalar que estos programas no llegan a lograr la fluidez de tráfico de un canal de Chat (9). Teniendo en cuenta estas características y las posibilidades de comunicación que brinda, podemos afirmar que la red Internet es un medio de comunicación más. Incluso el Poder Ejecutivo Nacional a través del decreto ley 1279 del año 1997 (Adla, LVII-E, 5667) estipuló en su art. 1° que "el servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social" (10). La referencia a este decreto tiene exclusivamente en mira, abonar la definición que hemos dado de la red Internet, desde el punto de vista comunicacional, sin ingresar en el tratamiento de su validez como herramienta legal. De todos modos no está de más señalar que dicho instrumento resulta inadecuado, si se pretende incluir por medio de él, a la red Internet dentro de los servicios de comunicación protegidos por el Código Penal y a los que seguidamente aludiremos. Por ello, independientemente de admitir que Internet es un medio de comunicación más, vale destacar que dicha circunstancia por sí sola no hace que frente a una hipotética interrupción de las comunicaciones que van y vienen por la red, se configuren los tipos previstos por los arts. 194 y 197 del Cód. Penal. Veamos seguidamente porqué. III. La interrupción de las comunicaciones en el Código Penal Las normas referidas en el párrafo anterior, se encuentran incluidas dentro del Libro Segundo, Título VII del Código Penal de la Nación, que trata los "Delitos contra la Seguridad Pública", encontrándose en el capítulo II que versa sobre los "Delitos contra la Seguridad de los Medios de Transporte y de Comunicación". Conforme a la actual redacción de las dos normas señaladas, veremos lo problemático que resulta calificar una conducta de interrupción de las comunicaciones que van y vienen por la red, como constitutivas de los tipos penales mencionados. Ello si es que pretendemos respetar los principios básicos del Derecho Penal liberal. IV. La interrupción de las comunicaciones del art.194 del Código Penal El art.194 del Cód. Penal establece: "El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes de tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicaciones, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años". A los fines de este trabajo, solamente debemos detenernos en la parte en la que el legislador se refiere a los "servicios públicos de comunicaciones". Es claro que cuando el legislador sancionó esta norma Internet no existía, pero ello sería un argumento equivocado a los fines de determinar el ámbito de lo punible de la norma en cuestión. Ya que de lo que se trata es de establecer (o no), la previa pertenencia de Internet a la categoría servicio de comunicación. Y luego de ello, ver si se trata de un servicio público de comunicación. En este sentido cabe apuntar que, la cuestión radica en establecer si la llamada "red de redes" puede quedar comprendida dentro del concepto de servicio público de comunicación. Desde ya adelanto una postura negativa en este sentido. Al referirse Creus a los servicios públicos de comunicación, como objeto del delito previsto por el art. 194 del Cód. Penal, sostiene que se trata de aquellos destinados a ser utilizados por un número indeterminado de personas, aunque sus elementos o instalaciones pertenezcan a particulares (11). Si aplicamos este concepto de Creus al caso que nos ocupa, no habría inconveniente en incluir a la red Internet dentro de la categoría "servicio público de comunicación" Una opinión distinta ha sostenido Nuñez, al afirmar que lo protegido por esta norma, son los servicios públicos realizados por el Estado o por concesionarios (12). Lo cual dejaría a la red fuera de la categoría indicada. Pero veamos lo que ha dicho otra parte de la doctrina acerca de la noción de servicios públicos en particular. Jorge Zaffore sostiene que la noción de servicio público es un concepto vago e innecesario. Y citando a Rafael Bielsa agrega que se trata de toda acción o prestación realizada por la administración pública, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, y asegurando esa acción o prestación por el poder de policía (13). El mismo autor, pero ahora siguiendo a Gordillo, manifiesta que público es el servicio cuya gestión es asumida directamente por la administración, o por una persona o entidad por su encargo o con su colaboración. Y agrega que los sustentadores de los medios de comunicación como servicio público confunden, interés público con interés estatal o con interés de la administración, es decir, del gobierno. Es dable destacar que Zaffore aborda el tema desde la óptica del Derecho Administrativo. Por ello cuando hace referencia a interés público, se refiere a interés del público, de los ciudadanos, en contraposición con el interés de la Administración Pública. Entiendo que los conceptos de servicio público que hemos visto, despejan de buen modo las dudas que pudieran existir acerca de que la red Internet pertenezca a la categoría servicio público de comunicación a que hace referencia el art. 194 del Cód. Penal. De todos modos como veremos más adelante, aún aceptando el criterio de Creus tampoco es posible aplicar la norma en estudio a un caso de los que aquí analizamos; por cuanto la puesta en peligro del bien jurídico es de muy dudosa posibilidad. El servicio público se caracteriza justamente por aquel elemento ausente en Internet, una intervención o regulación por parte de la administración pública. Por ello, que exista decreto del Poder Ejecutivo Nacional (14) que declare el acceso a Internet, de interés nacional no cambia las cosas en este sentido. Es decir, dicho decreto no convierte por sí solo a la red Internet en un servicio público. Algo similar ocurre en materia de radiodifusión. Ya que sin perjuicio de que la radiodifusión sea un servicio declarado de interés público (15), no por ello puede ser asimilado a la categoría de servicio público de comunicación haciendo aplicable a su respecto lo normado por el art. 194 del Cód. Penal. Así lo ha sostenido la jurisprudencia al sostener que el art. 194 del Cód. Penal reprime a quienes atentan contra los "servicios públicos" de comunicación, figura que no puede ser aplicada analógicamente a los servicios de radiodifusión por tener una naturaleza absolutamente distinta de los protegidos por ese tipo penal (16). Y en el mismo sentido se pronuncia Jorge Zaffore (17) para quien tampoco resulta aplicable el art. 194 del Cód. Penal a un supuesto de interrupción del servicio de radiodifusión, por cuanto la radiodifusión no constituye un servicio público de comunicación de los mencionados por la referida norma penal. En resumen, vale decir que, la declaración de interés nacional o interés público que se haga respecto de una actividad en particular, no la convierte por sí sola en un servicio público de comunicación a los que hace referencia la norma penal citada. Respecto de la naturaleza misma de Internet se ha dicho puntualmente que se trata de una red telemática pública y abierta, que precisamente descansa en su falta de regulación (18). La esencial diferencia que hay entre el concepto de servicio público y la naturaleza de la red Internet, también se pone de manifiesto con la resolución de la Secretaría de Comunicaciones del Poder Ejecutivo Nacional 81/96. En ella, además de disponerse la creación de la Comisión de Internet dentro del ámbito de la misma Secretaría, se definió a esta red como un fenómeno autopoiético; es decir que crece sin órgano de control o planificador central (19). Como hemos visto, un servicio público de comunicación reviste características exactamente opuestas. Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta prudente advertir que la red Internet no pertenece al conjunto de servicios públicos de comunicación, a que hace referencia el art. 194 del Cód. Penal. Como consecuencia de ello corresponde descartar la interrupción de las comunicaciones que van y vienen por la red, como conducta relevante para el Derecho Penal. Por cuanto la actual redacción del tipo mencionado, no la prevé (20). V. La interrupción de las comunicaciones telefónicas Veamos a continuación si la figura prevista por el art. 197 del Cód. Penal, puede tener aplicación en este tipo de casos. Su redacción establece: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica o telefónica o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida". Conviene apuntar que la doctrina en general sostiene que la figura recién señalada es, respecto del art. 194 del Cód. Penal, un atentado especialmente tipificado (21). Y en oportunidad de que el art. 197 volviera a cobrar vigencia (22), en cuanto a su coexistencia con el art. 194, se ha sostenido que crea un problema interpretativo, toda vez que tanto uno como otro reprimen la interrupción o entorpecimiento de servicios públicos de comunicación. Esto por cuanto si bien el art. 197 no dice expresamente que se refiere a servicios públicos, la naturaleza de los servicios mencionados en él, así lo indican (23). De todos modos y más allá de existir acuerdo o no en cuanto a la apreciación de Soler sobre el carácter público de los servicios telegráficos y/o telefónicos, veremos que las comunicaciones que van y vienen por la red, no son bajo ningún concepto, comunicaciones telegráficas ni telefónicas. Siendo resultado de ello, que su interrupción no puede ser perseguida de acuerdo a lo normado por el art. 197 de la ley sustantiva. Cabe la posibilidad de que en los casos a que hicimos referencia en la cita 2 los Tribunales hayan entendido que el hecho de interrumpir las comunicaciones que viajan por Internet encuadra dentro del art. 197 del Cód. Penal, por cuanto una de las formas de establecer esta comunicación es haciendo uso de una línea telefónica. Pero corresponde aclarar que esto no siempre es así, ya que existen otras formas de acceso a red, diferentes del acceso telefónico (24). Y por otra parte, cuando el tipo penal que tratamos se refiere a comunicaciones telefónicas, una interpretación teleológica nos lleva a que se trata de comunicaciones efectuadas a través de un "teléfono"; y el significado de esta palabra tiene que ver con el conjunto de aparatos e hilos conductores con los cuales se transmite la palabra a distancia, y toda clase de sonidos por acción de la electricidad (25). Entonces, en razón de que la comunicación telefónica a que hace referencia el art. 197 del Cód. Penal, lleva implícita "la palabra", es decir el uso de la voz, las comunicaciones realizadas a través de Internet quedan otra vez fuera de esta categoría. Además la afectación singular de una línea telefónica no es suficiente para llenar los requisitos de la figura en cuestión, por cuanto el art. 197 del Cód. Penal. requiere una interrupción o entorpecimiento que se relacione con el servicio mismo, afectando a la generalidad de las comunicaciones (26). No obstante lo expuesto, hay que destacar que técnicamente sí se puede utilizar la voz en las comunicaciones que se efectúan por la red; es decir, actualmente, contando con el software y el hardware adecuados más algunos accesorios, dos personas situadas en diferentes lugares físicos pueden establecer una comunicación verbal haciendo uso de la red Internet (27). Frente a un supuesto de estas características no sería forzado hablar de comunicación telefónica, por cuanto más allá de las diferencias materiales entre los soportes (teléfono y ordenador), de lo que se trata en ambos casos es de transmitir la voz a distancia. De todos modos una eventual interrupción de esta comunicación, debería derivar en la lesión o puesta en peligro del Bien Jurídico, cuestión en la que me detendré más adelante. Resta agregar que el uso de la voz a través de Internet, en nuestro medio, no está generalizado debido a la resolución de la Secretaría de Comunicaciones 194/96 (Adla, LVI-E, 6373) que prohibió a los proveedores del servicio de acceso a Internet, brindar a los usuarios la posibilidad de utilizar la voz en sus comunicaciones por la red (28). Se suma a ello la ausencia de desregulación que pesaba sobre el mercado de las telecomunicaciones (29), aunque últimamente han aparecido empresas, como la titular del sitio www.bsa.com.ar , que se muestran como los pioneros en nuestro entorno. Resumiendo, toda vez que la conexión a Internet no siempre, ni necesariamente, es por vía telefónica, no se puede sostener que las comunicaciones que van y vienen a través de la red, sean comunicaciones telefónicas. Además de que en prácticamente todos los casos no hay transmisión de voz, supuesto este último, considerado aparte. En consecuencia debemos descartar la aplicación del art. 197 de la ley sustantiva frente a una hipotética interrupción, si queremos respetar el principio de legalidad. Tampoco podemos incluir las comunicaciones efectuadas a través de Internet, dentro del otro supuesto a que hace referencia la norma penal citada esto es, las comunicaciones telegráficas. Ello es en razón de las diferencias esenciales que presenta el telégrafo con la red Internet, circunstancia que impide cualquier tipo de semejanza que se quiera trazar en este sentido (30). Finalmente y haciendo hincapié en la necesidad de una legislación especial en esta materia, es dable destacar que los nuevos avances tecnológicos ya nos proporcionan el acceso a la red sin la necesidad de un cable. "Internet por el aire" dijo la prensa especializada hace más de un año; haciendo referencia justamente a la posibilidad de tener acceso a Internet a través de una antena (31). Esta nueva modalidad de acceso también dificultará la tarea de los magistrados, a la hora de intentar adoptar alguna calificación legal para un hipotético caso de interrupción o interferencia. A1 igual que los supuestos a que se ha hecho referencia, entiendo que no está prevista y por lo tanto es atípica. Sería un caso semejante a la interrupción o interferencia de las antenas de radiodifusión (sonoras o televisivas), a que ya hiciéramos referencia en las notas 14 y 15. En resumen, el avance tecnológico hace que existan varias formas de acceder a Internet (y probablemente en el futuro existan otras más (32). Por ello no debemos intentar acuñar dentro de los tipos previstos por los arts. 194 y 197, la conducta de interrumpir las comunicaciones que van y vienen por la red. Se trata de una nueva forma de comunicación, que necesita de una protección adecuada a su naturaleza. El principio de intervención mínima hace que la herramienta penal, sea la última a la que se debe recurrir; y esto luego de que la vías del Derecho Administrativo y Privado, se muestren como insuficientes. Un párrafo aparte merece la conducta de quien a través de Internet, accede a una página web cualquiera y la navega. ¿Se puede afirmar que ha habido una comunicación entre quien visita esa página y los titulares de la misma? Es prudente advertir que nos referimos a un supuesto en que el usuario o navegante no hace ninguna solicitud de los productos o servicios que ofrece la página. Solo ingresa al sitio y atraviesa distintas pantallas, como quien recorre los distintos estantes de un comercio de ropa sin siquiera dirigirse a algún vendedor. ¿Estaríamos en este caso en presencia de una comunicación? En principio nos encontramos con un nuevo obstáculo, ya que mientras en los supuestos mencionados arriba intervienen al menos dos personas (emisor y receptor), aquí no hay nadie ni nada que reciba algo. Se trata de una sola conducta; la de la persona que navega la red y accede a un sitio buscado. En este supuesto carecemos de un destinatario físico, ya que el visitante de la página no dejará ningún mensaje para contestar; ni encargará los productos o servicios que ofrezca tal sitio. Finalmente, en cuanto a la interacción que se produce entre el usuario y el sitio al que éste accede, pulsando el navegante los links que lo llevan a atravesar las distintas pantallas, corresponde destacar que son pasos programados en forma automática por los desarrolladores de cada sitio. Es decir, no hay nadie del otro lado. Cada link que el usuario pulsa tiene ya una respuesta (pantalla) o información predeterminada. Por ello, hablar de "comunicación" en los términos en que lo hace la ley penal en un caso de estas características, es más que discutible. Aunque vale aclarar que dependiendo de cómo esté diseñada cada página de Internet, el usuario que "sólo está navegando podrá a partir de un link (33), establecer una comunicación con algún asistente físico de ese sitio (34). VI. El Bien Jurídico Protegido; otro obstáculo Ya dijimos que los tipos previstos por los arts. 194 y 197 del Cód. Penal de la Nación, se encuentran incluidos dentro del Libro Segundo, Título VII, que trata los "Delitos contra la Seguridad Pública", concretamente en el capítulo II que versa sobre los "Delitos contra la Seguridad de los Medios de Transporte y de Comunicación" (35). Esto ya nos proporciona algún indicio acerca del interés jurídicamente protegido, habiéndose sostenido al respecto que: "El bien jurídico inmediatamente protegido es la eficiencia del transporte o del servicio público, su normal cumplimiento y prestación. Pero ello no impide considerar este delito como uno de los que están destinados a la protección de la seguridad común, pues es en ese sentido como el legislador lo incluye aquí: el normal funcionamiento de aquéllos es una garantía de preservación de la seguridad común, .ya que, por lo general su entorpecimiento puede producir situaciones que la afecten" (36). Visto lo que se sostiene en torno del bien jurídicamente protegido por ambas normas, cabe destacar que aunque utilizáramos un concepto amplio de "servicio público de comunicación", que incluya a Internet como el que brinda Creus (ver referencia a la nota 11), tampoco la hipótesis sería relevante desde el ámbito penal. Puesto que aún admitiendo que Internet pertenece a dicha categoría, en una sociedad con un grado de desarrollo de la red como el que hoy existe en nuestro medio, resultaría cuando menos dificultoso pensar en un supuesto de afectación de la "Seguridad común", originada en una interrupción de las comunicaciones que se realizan por Internet. Con ello vale decir que, aún si diéramos crédito a la tesis de que infringe los arts. 194 y 197 de C.P., la conducta de quien interrumpe una comunicación realizada a través de Internet, esta acción debería producir además un menoscabo en el bien jurídico tutelado; y la expansión y alcance que tiene Internet actualmente en nuestro medio no nos conduce a pensar que esto pudiera suceder. Por cuanto no se vería afectada con ello ni correría peligro, la referida Seguridad Pública. A modo de ejemplo vale señalar que el peor virus de la historia en Internet, "Love Letter" (37), si bien ocasionó algunos inconvenientes operativos en nuestro medio, en nada afectó ni puso en peligro el bien jurídico mencionado. Diferente fue lo que ocurrió en otros países, donde prácticamente se trató de una cuestión de Estado (38). En este sentido Marcelo Riquert refiere que en 1997 el Departamento de Defensa de los EE.UU., solicitó al Congreso tres mil millones de dólares para invertir en seguridad de la información en los próximos cinco años. El desarrollo y dependencia que tiene ese país en materia de computadoras hace que términos como "cyberwar o guerra informática" sean utilizados comúnmente (39). Entiendo que la realidad socioeconómica Argentina nos mantiene bien lejos de la hipótesis en que la Seguridad Pública, se vea afectada por el bloqueo de un servidor o por la interrupción del tráfico de e-mails y demás comunicaciones que van y vienen por la red. VII. El plano contravencional Finalmente hay una norma más que podría tener algún grado de influencia en caso de que se interrumpieran las comunicaciones que brinda Internet. Se trata del art. 44 del Cód. Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, ubicado en el libro II capítulo IV. Dicha norma establece como contravención y penaliza la conducta de "Afectar el funcionamiento de los servicios de alumbrado, limpieza, gas, electricidad, agua, teléfono, transmisión de datos, bocas de incendio o de desagües públicos; abrir o remover bocas o tapas de los mismos. Admite culpa". Veamos si esta figura puede ser aplicable. Cabe apuntar que la contravención señalada corresponde al Capítulo referente a la Administración Pública y los servicios públicos. Nuevamente se observa la diferente naturaleza de las entidades tuteladas por la contravención (esto es los servicios de gas, agua, electricidad, etc.) y la red Internet. En este sentido entendemos que efectivamente hay una clara disparidad entre los servicios mencionados por la norma en estudio y la red Internet. Ya que como bien lo señalan Vázquez y Aboso, el Capítulo IV del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, enumera conductas que pueden poner en peligro o lesionar el normal funcionamiento de la Administración Pública o los servicios públicos. Agregan los mencionados comentaristas al Código Contravencional, que el bien jurídicamente protegido es la eficiencia y normalidad de la función pública, medio por el cual el Estado expresa su voluntad frente a los administrados y realiza la prestación de los servicios públicos. Estos servicios, son aquellos que prestan las empresas públicas o privadas a la comunidad y que se consideran, hoy en día, elementales para satisfacer normalmente las necesidades básicas de la población (40). Y este último argumento refuerza la tesis aquí sostenida, referente a que Internet no encaja dentro de esta categoría. Ya que evidentemente, el correo electrónico ni las demás herramientas que provee la red, constituyen un servicio elemental para las necesidades de los ciudadanos. Por ello estimo equivocado el criterio de asimilar las funciones de Internet, a un servicio público y elemental como los que contemplan los arts. 194 y 197 del Cód. Penal de la Nación, y el art. 44 en el plano Contravencional e la Ciudad de Buenos Aires. Siendo en consecuencia incorrecto, procurar proteger su interrupción bajo estas normas. Si bien Vázquez y Aboso, en la misma línea de Creus, manejan un concepto amplio de servicio público de comunicación, que permitiría incluir dentro del mismo a Internet, no comparto su opinión en cuanto a que en caso de obstruirse el acceso de terceros a bases de datos, a servicios de Internet o de transmisión de mensajes (e-mail) prestados por empresas comerciales, se verificaría la contravención en estudio (41). A esta conclusión arriban los autores citados debido a que el art. 44 del Cód. Contravencional se refiere a la "transmisión de datos" como un servicio protegido por la norma y pasible de afectación. De todos modos y aunque aceptáramos que el legislador quiso referirse con esos términos a la amplia gama de comunicaciones que viajan por Internet, seguimos obligados a verificar una lesión o puesta en peligro del Bien Jurídico protegido por la contravención, esto es la eficiencia de la función pública en la prestación de los servicios públicos. Y de lo visto hasta aquí, corresponde afirmar que la red Internet no es servicio público en el sentido expuesto por las normas analizadas. De todas maneras y aun admitiendo la tesis de que así fuera, repetimos que el grado de desarrollo actual de la red en nuestro medio resulta insuficiente para producir una afectación o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido. Por cuanto es más que dudoso que la Función Pública pueda verse afectada de modo relevante para la ley penal, en razón de una interrupción de las comunicaciones que viajan a través de Internet. VIII. Algunos sitios cuya afectación podría configurar la contravención Independientemente de lo expuesto es de interés considerar la situación particular que podría originarse en la afectación de un sitio perteneciente a alguno de los poderes o dependencias del Estado. Por ejemplo la página de NIC-Argentina www.nic.gov.ar dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (42). Respecto de esta hipótesis es dable señalar que la contravención en estudio bien podría configurarse si el sitio afectado cumple con la "transmisión de datos" que requiere la figura; y la mayoría de las páginas web cumplen esta función permitiendo al usuario interactuar, obteniendo o recibiendo información desde ese sitio, o bien enviando datos al mismo. Pero insisto, para que se complete la figura deberá tratarse de un sitio perteneciente a la Administración Pública, o que sin serlo, pueda llegar a producir una afectación en la eficiencia y normalidad de la función pública, que es el interés jurídicamente protegido. Caso contrario no habrá contravención. Un ejemplo podría ser el que cita Villalba Díaz (43) haciendo referencia a la afectación de la página del Poder Judicial de la Nación www.pjn.gov.ar , en oportunidad de cumplirse un año del homicidio del periodista José Luis Cabezas. Los autores de la maniobra insertaron una proclama que permaneció durante más de 24 hs previo a que el administrador procediera a removerla. De todos modos, aunque podría haberse afectado la transmisión de los datos que el Poder Judicial de la Nación provee a los hombres del Derecho y a la ciudadanía en general a través de dicho sitio, quedaremos sujetos a que se lesione en cada caso el bien jurídico protegido. Y es prudente destacar que la eficiencia o normalidad de la Administración de Justicia como función del Estado, no puede verse afectada o en peligro (al menos al día de hoy) por una conducta como la descrita. IX. A modo de conclusión Los casos jurisprudenciales mencionados en la nota 2, han sido de alguna manera el disparador de estas líneas. A través de ellas he intentado poner de manifiesto la dificultad de la ley sustantiva para abarcar las conductas aquí analizadas. De hecho, entiendo notoria la ausencia de normas adecuadas a supuestos de estas características. La velocidad de los avances tecnológicos no es novedad. Y las implicancias que de ello se derivarán en el campo del Derecho Penal tampoco (44). Así ocurrió en materia de piratería de fonogramas con la sanción de la ley 23.741(Adla, XLIX-D, 3702). De igual manera con relación a la reproducción no autorizada de software, el avance tecnológico provocó cambios en el Derecho Penal con la sanción de la ley 25.036 (45) (ambas modificatorias de la ley. 11.723 de Propiedad Intelectual) (Adla, LVIII-E, 5040; 1920-1940, 443) Ahora bien, independientemente de que la sanción penal no es la herramienta que sola va a resolver el problema, es dable señalar que en lo que ha dado en llamarse "Delitos Informáticos" aún no hay ninguna norma específica, y el futuro se nos viene encima de la mano de Internet (46). Evidentemente será necesario contar con una legislación especial. Hasta tanto, independientemente de la solución que adopte en el futuro el legislador y que la protección de las comunicaciones que se realizan a través de Internet sea de índole administrativa, civil o penal, no debemos caer en la peligrosa tendencia de sancionar conductas que hoy aparecen fuera del ordenamiento punitivo. De ser así, el principio de legalidad habrá sido violado y habremos abordado una tarea que recién comienza, justamente por el lado equivocado. (1) MARTINEZ FAZZALARI, Raúl, "Régimen Público de Internet", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. (2) Por ejemplo en la causa 40.455/1998 del Juzgado de Instrucción 39, secretaría 135, se investigaba una denuncia de extorsión formulada por CABASE (Cámara Argentina de Base de Datos y servicios en línea), raíz de un ataque electrónico sufrido por un ISP local (proveedor de acceso a Internet). Dicha causa se originó a raíz de que un grupo de adolescentes atacó el sistema de un proveedor de acceso a Internet, provocando la caída de miles de usuarios. El mismo grupo de jóvenes luego se comunicaba con el proveedor de Internet damnificado, manifestando que sabía cómo resolver el problema; a cambio de lo cual pedían ser contratados por la firma. El Juez de Instrucción desestimó correctamente la extorsión y se declaró incompetente a favor del Juez Correccional en turno, para que se investigara la posible infracción al art. 197 del Cód. Penal. También se calificó como interrupción en las comunicaciones un supuesto bloqueo de una página de Internet alojada en el servidor de la empresa Fibertel; causa 20.280 del Juzgado Correccional 14, sec. 82. Aquí el ataque habría acaecido respecto de una página web en particular, a la cual los usuarios de Internet no podían acceder. En el caso señalado en primer término, el ataque fue dirigido al ISP (proveedor de acceso a Internet) directamente, quien se veía impedido de prestar el servicio de acceso a la red en general y no a una página en particular, como ocurrió en este último caso. (3) MARTINEZ FAZZALARI, Raúl, ob. cit. p. 28. (4) RIQUERT, Marcelo A., "Informática y Derecho Penal Argentino" p. 30, Ed. Ad-Hoc, 1999. (5) Diario Clarín, 12/3/2000, Sección Economía ps. 22/23. (6) Diario Clarín, 24/6/2001, Sección Sociedad. (7) La afectación a que se ven sometidos con relación a obras musicales, quienes detentan los derechos de autor sobre las mismas, es hoy uno de los grandes temas a resolver en el ambiente digital. La feroz batalla judicial que libran el sitio Napster y las compañías discográficas en EE.UU. dan la pauta de ello. Detalles de esta controversia pueden verse en el sitio www.riaa.com. Las nuevas tecnologías muestran en el ambiente de la música, la cara moderna de la tradicional piratería de fonogramas repriminda por el art. 72 bis de la ley 11.723. La aparición del formato MP3 permite compactar la música, de manera tal que si en cualquier compactdisc se podían grabar de 10 a 14 obras musicales, este programa lleva esa cantidad de canciones de 100 a 140 en un solo CD. Así, contando con programas como el MP3 que comprimen la música, las obras musicales una vez digitalizadas, es decir pasadas del CD tradicional a un archivo de la computadora en formato MP3 pueden viajar a través de Internet y ser distribuidas a todo el mundo con solo hacer un par de clics. Lo cual va directamente contra los intereses de los titulares de los derechos sobre las obras. Para más detalle ver "Internet surf", año 2, nro. 188, octubre 1999. Informe especial de música on line y MP3. (8) Lo novedoso de estos programas estuvo dado porque dan aviso al usuario de que la persona a la que queremos contactar, se encuentra on line, es decir, conectada a la red Internet. El usuario de estos programas tiene una lista de contactos como si se tratara de una agenda tradicional, pero en la computadora. Haciendo uso de este tipo de programa, si una de las personas agrandadas se conecta a la red, el programa avisa esa circunstancia en forma automática al usuario, quien a partir de ello sabe que la persona "X" se encuentra delante de su computadora y que si desea enviarle un mensaje, éste será recibido en forma inmediata. Este tipo de herramientas se baja fácil y gratuitamente de Internet. La diferencia fundamental con el e-mail es que cuando enviamos un mensaje por correo electrónico tradicional, no tenemos manera de saber si el destinatario está con su máquina prendida o apagada. En síntesis el ICQ nos permite tener certeza acerca de que el eventual receptor se encuentra en línea, el e-mail no; La empresa Microsoft ha diseñado un programa similar al ICQ llamado Messenger. Entre estas herramientas y el correo electrónico tradicional existen además otras distinciones que no mencionamos por cuanto exceden el marco de este trabajo. (9) Chat: charla. Servicio de Internet que permite a dos o más usuarios conversar online mediante el teclado. http://www.clarin.com.ar/suplementos/informatica/htm/glosario2.htm. (10) MARTINEZ FAZZALARI, Raúl, ob. cit. p. 38. Sobre libertad de expresión en la red puede consultarse el trabajo de BERTONI, Eduardo A., en LA LEY. Actualidad, 16/10/97 "Pornografía en Internet y los límites a la libertad de Expresión". (11) CREUS, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", t. II, p. 45, 6ª ed. Ed, Astrea, 1999. (12) NUÑEZ, Ricardo, "Manual de Derecho Penal, Parte Especial", p. 298; segunda edición actualizada por Víctor Reinaldi, Editorial Córdoba (Marcos Lerner) 1999. (13) ZAFFORE, Jorge, "La comunicación masiva", p. 81, Ed. Depalma, 1990. (14) Dec. Poder Ejecutivo Nacional, 554/97 (Adla, LVII-C, 3033). (15) Ley 22.285, art. 4 (Adla, XL-D, 3902). (16) CNFed. Crim. y Correc., sala II, "G. M. A y otro", Rta. 8/8/1995, LA LEY, 1996-E, 639(38.969-S). (17) Ob. cit. p. 43. (18) JIJENA LEIVA, Renato J. "Sobre la improcedencia de censurar legalmente los contenidos de Internet", Revista DAT nro. 132 (Derecho de la Alta Tecnología), p. 11, Ed. Estudio Millé 1999. (19) MARTINEZ FAZZALARI, Raúl, ob. cit. p. 31. (20) En sentido contrario se pronuncia PALAZZI, Pablo, "Delitos Informáticos", p. 225, Ed. Ad-Hoc, año 2000. Este autor considera particularmente la conducta de realizar sucesivas peticiones falss de acceso a un servidor determinado, con el objetivo de saturarlo y así bloquear temporariamente el servicio. Y deja abierta la posibilidad de que este tipo de conductas puedan ser constitutivas del delito previsto en el art. 194 del Cód. Penal. Por mi parte y manteniendo la tesis de que no es la red Internet un servicio público de comunicación igual da que el bloqueo del servidor sea temporario o definitivo, ya que en ninguno de los dos casos constituirá delito en los términos del art. 194 del Cód. Penal. (21) NUÑEZ, Ricardo, ob. cit. p. 298; CREUS, Carlos, ob. cit, p. 44. (22) Ley 23.077 -según texto original ley 11.179- (Adla, XLIV-C, 2535; 1920-1940, 85). (23) SOLER, Sebastián, "Tratado de Derecho Penal", t. 4, p. 636, Ed. TEA (Tipografía Editora Argentina S.A.); 4ª ed. Parte Especial, enero de 1996. Actualizador Manuel A. Bayala Basombrio. (24) La vía telefónica es la tradicional. Se trata del servicio de dial-up haciendo uso de un módem. Muchos usuarios siguen utilizando esta forma de conectarse, sobre todo si son particulares. También se puede acceder a Internet por cable, que es más veloz. Pero como la utilización del cable es más onerosa que la línea telefónica tradicional, se derivó en el cable compartido (o cablemodem). En este caso la conexión o acceso se produce por vía telefónica, pero la información que se baja de la red viene por el cable. Hay quienes para una conexión aún más veloz también utilizan cable, pero se denomina punto a punto. Es decir, no un cable ya tendido como el del teléfono o televisión por cable, sino un cable especialmente colocado desde la computadora hasta el proveedor de acceso a Internet. Obviamente es el servicio económicamente más elevado. Finalmente existe la conexión inalámbrica a la que aludiremos más adelante. La Nación, Suplemento de Informática, 31/7/2000 "Conexiones alternativas de alta velocidad" (25) Diccionario de la Lengua Española Ed. Espasa Calpe, vigésima edición 1984, t. II, p. 1293. (26) CNFed. Crim. y Correcc., sala I, "Ferme, Eduardo L.", 30/9/88, LA LEY, 1989-B, 603. En sentido contrario, producto de una interpretación literal sin reducción teleológica del precepto, ver CNFed. Crim. y Correc., sala I, "Garavoglia, Adolfo", 14/4/89, JA, 1993-IV, síntesis, donde sostiene que la afectación singular de un teléfono logra la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Se argumenta para llegar a esa conclusión, que no sólo se incomunica al titular de la línea, sino a todos los que desean comunicarse con él, a esa misma línea. De todos modos resulta difícil imaginar como puede verse con ello, afectada la Seguridad Pública. (27) Existe un informe técnico detallado sobre este aspecto en el suplemento de informática del Diario La Nación de los días 29/5/2000 y 12/6/2000, http://www.lanacion.com.ar/suples/infor/0022/index.htm. (28) El art. 6° de la resolución mencionada estableció la obligación por parte de los licenciatarios de servicio de valor agregado, que ofrezcan al público servicios de acceso a Internet, que incluyan en los contratos que firmen con sus clientes, una cláusula que diga que queda expresamente prohibido utilizar el servicio prestado para el transporte de voz viva. MARTINEZ FAZZALARIM Raúl, ob.cit. p. 83. (29) Hoy en día con una computadora relativamente moderna (no necesariamente de última generación) y una conexión a Internet, se puede ejecutar programas como el denominado "Messenger" de Microsoft que permite llamar a un teléfono situado en otro país (EE.UU. o Canadá) abonado tan solo unas monedas. Por ejemplo, si accedo a la red por vía telefónica (dial up) pagaré la llamada que va desde mi computadora a quien me brinde acceso a la red (llamada local). Una vez conectado con el proveedor de acceso, llegaré al teléfono de EE.UU. por Internet, hablando con el destinatario sin abonar un centavo. Es decir, hablaré con el receptor de la llamada a EE.UU. al precio de mi llamada local al proveedor de acceso a Internet. Ahora bien, si en cambio me conecto con el proveedor de Internet por vía cable (sin hacer uso de la línea telefónica), los pasos serán iguales con la diferencia de que el costo de la llamada quedará comprendido dentro del abono o cuota que se paga por mes por el servicio de acceso a la red; sin ninguna discriminación por dicha llamada al exterior. (30) El concepto de telégrafo viene tele-grafo. Entendido como el conjunto de aparatos que sirven para transmitir despachos con rapidez y a distancia. Esta primera acepción podría llevarnos a confusión ya que Internet también permite realizar esta acción. Pero además de despachos transmite elementos inmateriales de los más variados, con una intercomunicabilidad de operadores jamás antes utilizada, lo que ha llevado a hablar de la aparición de una nueva tecnología. A lo largo de la historia el telégrafo se ha utilizado para transmitir mensajes a distancia por medio de grafía o señales. Ha habido telégrafos ópticos, marinos, eléctricos, sin hilos e incluso se sostiene que, hablar por señas, especialmente los enamorados es "hacer telégrafos". Diccionario de la Lengua Española, Ed. Espasa Calpe, vigésima edición 1984, t. II, p. 1293. (31) La web inalámbrica no utiliza líneas telefónicas ni cables Los prestadores de este servicio, (en Argentina están Velocom y Millicom) aseguran que la conexión es más estable. Asimismo es mucho más veloz que un móde telefónico o un cablemódem. Para utilizar este servicio solamente se requiere de una pequeña antena que deberá tener línea de vista con alguna de las torres de transmisión que el proveedor de acceso tenga en la zona de residencia. Diario Clarín Suplemento de Informática, 19/4/2000. (32) La empresa alemana Rwe ofrece a unos 20.000 usuarios el acceso a Internet a través del cableado eléctrico común de sus casas. Este nuevo sistema llamado Dpl (digital powerline), permite que el acceso a la red y la electricidad salgan de la misma ficha. Diario Clarín, sección sociedad, 1/7/2001. (33) Link: enlace. Imagen o texto destacado, mediante subrayado o color, que lleva a otro sector del documento o a otra página web. http://www.clarin.com.ar/suplementos/informatica/htm/glosario3.htm (34) Esto es lo que ocurre en sitios como el de la firma de electrodomésticos Garbarino www.garbarino.com.ar. En la primer pantalla de la página, precisamente abajo sobre la izquierda hay un link que dice "ayuda en línea" e indica al navegante que haciendo clic allí, podrá chatear con un operador, para sacarse todas las dudas acerca del producto que quiere comprar. De esta forma pasará de navegar la página, a establecer una comunicación directa con un destinatario físico. Momento éste a partir del que resulta más lógico hablar de comunicación. (35) Código Penal de la Nación Argentina; supervisado por David e. Dayenoff, Ed. del País, año 2000. (36) CREUS, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", t. II, ps. 44/45, 6° ed., Ed. Astrea, 1999. En la misma línea se pronuncia SOLER, S., ob. cit., t. 4, p. 610. En sentido similar CNFed. Crim. y Correc. sala I, "Ferme, Eduardo L.", Rta. 30/9/88, LA LEY, 1989-B, 603. (37) El costo aproximado de las pérdidas ocasionadas fue de unos 1000 millones de dólares. En la Argentina unos 40 millones de dólares. Suplemento de Informática de La Nación del 15/5/2000. (38) A raíz de este incidente hubo una activa intervención de Interpol y el FBI en la identificación de los responsables. Diario La Nación (sección general) del 6/5/2000. (39) RIQUERT, Marcelo A., ob. cit., ps. 23/24. (40) VAZQUEZ-ABOSO, "Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, comentado", p. 189, Ed. Euros, 1999. (41) Ob. cit., p. 191. En el mismo sentido se pronuncia Federico Villalba Díaz; LA LEY, Actualidad, "Los Delitos y Contravenciones Informáticas. Los Hackers y el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires", 18/5/2000. (42) A través de este sitio los usuarios pueden inscribir lo que ha dado en llamarse "domain names o nombres de dominio". Se trata de un procedimiento que se lleva a cabo en forma absolutamente virtual, cumpliendo los requisitos y llenando la información que piden las distintas pantallas de la página. (43) VILLALBA DIAZ, Federico, LA LEY, Actualidad, "Los Delitos y Contravenciones Informáticas. Los Hackers y el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires", 18/5/2000. (44) FIERRO, Guillermo J., LA LEY, 1997-F, 1084/1089, Sección doctrina, "Un nuevo desafío: El delito a través de Internet". (45) MARIN FRAGA, Facundo, "Reflexiones acerca del sofware con posterioridad a la sanción de la ley 25.036. La primer condena", ED, Suplemento de Derecho Penal, 30/6/2000.