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martes, 19 de agosto de 2008

DESPIDO DISCRIMINATORIO. Discriminación por motivos antisindicales. Art. 1º Ley 23592 y Art. 47 Ley 23551. Derecho a la no discriminación. Derecho protegido por normas de jerarquía constitucional y supralegal. Desplazamiento de las reglas de la carga de la prueba. ONUS PROBANDI. Trabajador: carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental. Empleador: carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del derecho fundamental. CESE DEL ACTO DISCRIMINATORIO. Daño moral



"Martinez, Maria Isabel c/Urbatec S.A. s/ amparo sindical" - STJ DE CORRIENTES - 23/06/2008



"El despido discriminatorio se inscribe en el artículo 1 de la ley 23592 y en el mismo orden en el artículo 47 de la ley 23.551; para el caso que, como acaece en el "sub examine", la discriminación obedezca a motivos antisindicales.""Tratándose el derecho a la no discriminación de un principio fundamental en materia de derechos sociales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal (conf. Arts. 14 bis, 16, 75 inc. 22 y 23 C.N.; 2.1 y 7 de la Declaración de Derechos Humanos; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y concs. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; 1,11,12, 13 y concs de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 2,26 y cncs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; añadiendo a ellos los arts. 3.1 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento), consecuentemente la sanción jurídica contra un acto discriminatorio extintivo de la relación laboral no puede quedar subsumido en la Ley de Contrato de Trabajo, normativa que consagra el régimen indemnizatorio tarifario del despido.""Teniendo en cuenta que estamos frente a un derecho protegido por normas de jerarquía constitucional y supralegal, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas de la carga de la prueba.""Considero razonable que en materia de despidos discriminatorios el onus probandi quede articulado de la siguiente manera: el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditarse la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios centra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aún pudiendo aportarse datos que no revelan un sospecha patente de vulneración del derecho fundamental en todo caso habrán de superar el umbral mínimo, pues, de otro modo si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.""Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del derecho fundamental, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (siguiendo en ello a la doctrina más prestigiosa española: José Luís Monereo Pérez, " LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS DESPIDOS LESIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES", Tirant Lo Blanch, " Colección Laboral", Valencia, España, 1996; Antonio Baylos Grau, "Medios de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos", en "La Prueba en el proceso Laboral", Escuela judicial, Consejo General del Poder Judicial, España 1997).""El valor que tiene el despido discriminatorio en el régimen de la ley 23.592 y en los Tratados Internacionales al tener como rango distintivo que la discriminación "debe cesar" -y en mi opinión- esos derechos humanos, garantías individuales y penalidades, según ella misma expresa y que aprehende en su ámbito de aplicación personal a todas las personas sin excepción, dado que donde la ley no distingue no debemos distinguir, contiene la descripción enunciativa de la conducta y a la vez, la sanción correspondiente. De tal manera que, el sujeto que origine una conducta discriminatoria queda obligado a dejar sin efecto dicho acto discriminatorio y a su reparación."