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jueves, 21 de agosto de 2008

La construcción de la norma jurídica en la apreciación del daño
y los límites de las cargas de significación

Por Osvaldo R. Burgos(*)

“Cuanto más aprendemos sobre el derecho, más nos convencemos de que nada importante sobre él es del todo indiscutible”
Ronald Dworkin

“La especulación es un lujo, mientras que la acción es una necesidad”
Henri Bergson



1. El caso Aquiles c/ Agamenón: la imposición jurídica de la arbitrariedad ante un problema de faldas.

Era el año nueve de la guerra de Troya y el semidiós Aquiles se había retirado a las naves, ofendido con el rey Agamenón, aparentemente, por un problema de faldas: el arrebato de la joven Briseida.[1] A partir de su ausencia en la batalla y gozando del evidente favor de Zeus, los troyanos capitaneados por Héctor habían logrado infundir temor a los sitiadores aqueos, a quienes amenazaba el fantasma de una inevitable y pronta derrota. Agamenón propone, entonces, el abandono de la lucha y, no siendo aceptada su propuesta por los restantes jefes, envía una embajada a Aquiles.
Ante la necesidad de volver a contar con sus servicios, le ofrecía la restitución del “bien” sustraído -la dama cuyo arrebato causara la ofensa- con más el juramento de su “estado” inalterable – afirmando, el rey de hombres, no haber subido jamás a su lecho-. Es decir: el retorno de “las cosas” al estado que tenían, en el momento anterior a la causación del daño.[2]
No obstante, asumiendo de antemano la insuficiencia de tal proposición, adicionaba a su oferta otros bienes similares - siete jóvenes mujeres, a elección, y la gratuita mano de cualquiera de sus hijas- la proposición de metálico y poder - el dominio sobre siete ciudades “que pagarían, regidas por su cetro, crecidos tributos”- y eventualmente, una participación mayoritaria en las ganancias futuras –que incluía, al momento de tomar definitivamente la ciudad de Ilión, el derecho sobre las veinte troyanas más hermosas después de la argiva Helena, razón de la guerra.-
Todo ello –y otros bienes, aquí no enumerados- en concepto de resarcimiento por el daño causado[3]

Aquiles no acepta, y en su respuesta observamos:
a) La exposición de una problemática subyacente que trasciende el hecho del arrebato, y
b) El envío hacia uno de los problemas jurídicos más complejos: la apreciación de las consecuencias de un daño como acto de justicia.

“La misma recompensa obtiene el que se queda en su tienda que el que pelea con bizarría; en igual consideración son tenidos el cobarde y el valiente; y así muere el holgazán como el laborioso” dice el semidiós manifestando, de tal forma, su ofensa por la inexistencia, en el ejército aqueo, de pautas de apreciación subjetiva para la determinación del derecho individual de apropiación de los bienes colectivos, obtenidos en batalla.
Es claro: su percepción de injusticia ( o, en términos de Hart, su descrédito hacia la juridicidad instaurada) precede a la acción dañosa, en el orden de lo fáctico.
Sin embargo, en el orden de la representación, tal percepción – en cuanto hecho, anterior al arrebato o acontecimiento que, según la perspectiva jurídica habitual, iniciaría la cadena causal- contribuye notoriamente a la apreciación de las consecuencias –atribuídas al propio arrebato que, tomado como dato real le es, notoriamente, posterior- con una mayor gravosidad: potencia exponencialmente la negatividad de sus cargas de significación.

En mérito a la superioridad manifiesta de sus fuerzas, Aquiles consideraba impropia la división igualitaria de lo recaudado y, en realidad, la privación de la joven que se le había adjudicado –el daño, en sentido material- parecía no haberlo ofendido tanto como el trasuntado desconocimiento a su prosapia inmortal y a su gallardía bélica, en el que –según su propia interpretación de damnificado- había incurrido el rey.
Las cargas de significación que, arbitrariamente, adjudica al daño del que ha sido víctima, rastrean su huella hacia un tiempo anterior al hecho dañoso y, luego se proyectan directamente, hasta más allá de sus consecuencias.

En la postura irreductible adoptada por Aquiles, -quien podía prescindir sin pérdida de los bienes ofrecidos, en recompensa, por su dañante y conocía, además, su privilegiada posición de negociación, en mérito a la necesidad de su ejército que tenían las huestes aqueas, enfrentadas a su más grande derrota- la negación del reconocimiento esperado (aún con anterioridad a la acción abusiva de la que fuera objeto) abre la huella significativa de un daño intangible que, al materializarse –ante la menor posibilidad de que, para ello, hubiera lugar- no admitirá reparación alguna.
Luego, la privación intempestiva de la recompensa que se le acordara por su participación en batalla (a su juicio y, según sus dichos, ya notoriamente insuficiente) configura, no más que, la materialización de una agresión puntual de la juridicidad, cuya re-presentación disvaliosa condicionaba la formación de su idea particular de lo justo.
La huella de negatividad –por la que habrán de trasuntar las cargas de significación de la acción puntual, que Agamenón pretende reparar- ya había sido instaurada previamente, en la perspectiva de Aquiles, por su descrédito hacia el sistema, por la herida abierta en su predisposición a la creencia (o, en términos kantianos, del respeto) a la juridicidad común.
El conocimiento de sus cualidades sobrenaturales lo impulsan a considerarse en posición de preeminencia sobre el promedio (ajeno a la posibilidad de una norma común) y, de allí, la magnitud de su ofensa por el acostumbrado reparto igualitario del botín.
La inconmensurabilidad de las cargas de significación que adjudica al daño del cual ha sido víctima solo puede entenderse a partir de sus palabras y, en ellas, desde el planteo que envía su conflicto con la juridicidad elegida por el colectivo, hacia un momento anterior al comportamiento arbitrario asumido por el rey –quien es, además, el soberano y el legislador-.
A partir de su percepción previa de injusticia respecto al sistema instaurado; un simple incidente –el arrebato de Briseida- es re-significado, por el semidiós, como una afrenta a su preclara individualidad.

Advirtiendo la dimensión esencialmente simbólica del conflicto planteado, Ayante –uno de los príncipes que integraban la comitiva hacia él enviada- le manifiesta su desacuerdo, en términos casuísticos:
“(…) por la muerte del hermano o del hijo se recibe una compensación, y una vez pagada la importante cantidad, el matador se queda en el pueblo, y el corazón y el ánimo airado del ofendido se apaciguan con la compensación recibida”. [4]

Si una norma común es necesaria, dice el enviado del rey, no ha de haber individuos exentos de su alcance ni daños de determinación imposible; la ficción simbólica del derecho debe ser un concepto naturalmente globalizante.
En esta posición de filosofía jurídica no existen las lagunas –la larga mano del promedio alcanzará a todos los supuestos de la realidad unívoca- ni las excepciones: aún en situaciones extremas, como la muerte de un hijo o un hermano; la vigencia del orden jurídico, así entendido, importa la aceptación -por parte del dañado- de una reparación predeterminada (o, a lo sumo, predeterminable) con suficiente aptitud como para “apaciguar su ánimo y su corazón”, en vistas a la defensa de la integridad del colectivo social que lo involucra.
Puede observarse, en esta postulación del príncipe embajador, el desplazamiento de la creencia y la predisposición kantiana al respeto del sistema hacia términos de valor -su envío hacia dominios axiológicos y el despojo de su naturaleza sociológica -.
No obstante, aún en la representación, - y aunque fuera entendida solo como deber ser o intencionalidad, en términos de predisposición- la creencia no puede dejar de ser una conducta; lo es, aunque Ayante identifique la fatal elección de lo impuesto[5] con la más llana (y única) posibilidad de la ley.
En la lógica del conjunto, la juridicidad se entiende como de integración vertical y, entonces, la idea general (la re-presentación del colectivo, como tal) predomina sobre la idea particular de lo justo (el individuo), que solo puede ocupar un lugar de preponderancia, en supuestos de secesión, desplazándola por asalto o subversión.

En contraposición; el concepto de cargas de significación supone una integración horizontal y en su consideración remite, directamente, al dominio de la idea particular de lo justo ( aquella por la que el individuo se sitúa frente al orden común que establece, para él, los límites de lo pensable).
Idea particular de lo justo que, en todo supuesto de apreciación de un daño, reconoce una hipótesis de conflicto respecto a la idea general, en cuya representación ha sido concebida.
Conflicto, éste, planteado por la dificultad de integración inherente a la disimilitud entre los puntos de vista involucrados –y, en ella, magnificada, además por la generación de cargas de significación, en opuestas direcciones para cada uno de los involucrados en una acción dañosa (víctima o victimario)- que acaba por:
a) Impedir la integración jerárquica entre la idea general de lo justo y su representación particular (postura que sustenta el establecimiento a priori de una medida para toda reparación) en tanto las ideas particulares devienen incompatibles.[6]
b) Exponer, consecuentemente, la precariedad de la integración vertical entre el orden de lo público y el orden de lo privado.
c) Escindir la vinculación entre el ser en acto y el ser representado y quebrar, con ello, la metáfora del ser de representación (la persona jurídica, el sujeto de derecho, aquel que no puede existir, fuera de su naturaleza representable).
d) Ampliar, hasta lo inconcebible, el espacio de verosimilitud[7] y
e) Potenciar la urgencia de una decisión que resguarde la construcción de la juridicidad.

2. La extensión no resarcible del conflicto: daño y orden representativo.

El caso analizado nos plantea, en la re-acción del ofendido, una particularidad interesante: absteniéndose de colaborar en el empeño compartido que, hasta allí, los involucraba –la toma propuesta de la ciudad de Ilión y el rescate de Helena-; los soldados de Aquiles permanecen en el sitio de combate.
Abren, así –en el resto de las huestes aqueas- una huella de percepción de arbitrariedad en la conducta del rey, que irá ahondándose continuadamente, durante todo el tiempo –y durante cada día- en el que a su líder –Aquiles, la víctima- no le sea devuelto el bien sustraído. .
Ante la eventualidad de cada batalla, el daño provocado por la arbitrariedad del legislador –el soberano- se actualiza, se re-genera; sus cargas de significación negativa crecen exponencialmente.
La confianza de Agamenón se resiente – como un reflejo de la herida abierta en la juridicidad, por él, personificada- en cuanto debe aceptar, por imperio de las circunstancias y a tenor de la evidencia, que la participación de los mirmidones en la batalla es fundamental para el logro del objetivo común de victoria y sabe, además, que ese conocimiento es compartido por sus propios soldados, quienes atribuyen a su arbitrariedad todo retroceso en la lid.
Es decir que:
1) La abstención del combate dispuesta por el jefe de los mirmidones, provoca una menor credibilidad del conjunto de las tropas griegas en el sistema que las estructura (un acontecimiento genera su re-presentación significativa, más allá de los involucrados en él).
2) La menor credibilidad de los soldados griegos –ahora, críticos de la ley que los sitúa como tales- importará necesariamente una merma en su rendimiento en los combates (una re-presentación disvaliosa, traslada su carga de significación negativa al orden de los acontecimientos).
3) La pérdida de posiciones en la lid, minará la confianza de Agamenón, y su fe en una victoria cada vez más improbable (un acontecimiento evidentemente negativo, condiciona las posibilidades de re-presentación).

Acontecimiento y representación, representación y lenguaje, lenguaje y acontecimiento. Otro acontecimiento que exhibe –tal vez, orgulloso- la diferencia de su nominación. Y una nueva re-presentación.
La rueda gira, deviene indetenible, la geometría de la racionalidad expone sus dificultades de concepto, aunque –todavía- no de ideas[8].
Parece claro que, de haber los mirmidones retornado a su patria, la proyección imaginaria –del alcance del poderío de las huestes aquilianas- y su verosimilitud en la realidad tolerada por los restantes combatientes griegos[9] no hubiera trazado una huella tan determinante en el (des)crédito del Legislador arbitrario -o, lo que es lo mismo en este caso, en la predisposición de creencia hacia una juridicidad común-.
Pero los mirmidones permanecen allí.
Su ausencia-presente en el empeño de la lucha común –que impide la enunciación simbólica de la verosimilitud tolerada por el resto-[10], no es sino el recuerdo permanente de la imposibilidad; la garantía de continuidad en la ejecución del daño ocasionado a su jefe, por la arbitrariedad del soberano.
Su permanencia en la proyección re-presentativa de los otros combatientes griegos:
a) Imposibilita el duelo –aquel que, una vez realizado, podría devolver, a estos soldados, la confianza en sus acciones y detener la caída en la credibilidad del sistema-.
b) Deniega cualquier chance de resignación y,
c) Al exponer la inexistencia de razones válidas para una carencia evitable, en principio, y la magnificación de los daños resultantes, en su consecuencia, dificulta las posibilidades de imposición del sistema de justicia dentro del que se manifiesta.

El “incidente Briseida” plantea, así, el enfrentamiento entre distintas formas posibles de representación de la idea general de lo justo, imperante en una comunidad (en este caso, el ejército aqueo) y expone, consecuentemente, disímiles maneras de aprehensión y comprensión de la Ley, en la unicidad particular de los individuos sujetos a ella.
En él, podemos observar que:
1) Un incidente material deviene en una tragedia simbólica.
El simple arrebato de una compañía femenina agradable, supone un punto de no retorno, desde la perspectiva de las cargas de significación en juego.
2) La fuerza representativa de una omisión deviene en un desastre material.
Las tropas aqueas se hallan debilitadas materialmente, por la no concurrencia de los mirmidones a la batalla, pero esta insuficiencia es mucho mayor, como ya hemos visto, en el plano representativo. Están mal, pero se ven peor.

Todo acontecimiento real –en este caso, el arrebato de la joven, por parte del Legislador- es re-presentado y fijado históricamente, adjudicándosele –como propias- determinadas consecuencias (también situadas en el terreno de lo fáctico); la omisión de prestar concurso a las luchas comunes, por ejemplo.
Pero la interrelación de tales hechos solo puede entenderse desde la representación.
Y es este elemento simbólico –en el que se generan las cargas de significación- el que habrá de mutar según la percepción de quien asuma la tarea de interpretación y, luego, de aplicación: el juzgamiento.
Claro está que, en este planteo, no solo los jueces juzgan: también lo hacen la historia, el legislador –presente o futuro- el propio imputado o responsable, la víctima y hasta el “buen padre de familia” que imaginaron los codificadores románicos.
Y ello porque, a partir de aceptarse su integración horizontal con la cosmovisión común; el complejo jurídico habitará, en última instancia, en el inconsciente individual de cada justiciable.

3. Aquiles o la interpretación de la víctima. La percepción de injusticia.

La sustracción de la joven hija de Briseo daña a Aquiles, no tanto por el hecho en sí –el verse, intempestivamente, privado de una compañía femenina que le resultaba agradable- sino en el contenido de la interpretación que, según su visión –y, supone, también la de los restantes príncipes-, conlleva el accionar de Agamenón.
Desde su punto de vista particular, surge lícito atribuir al comportamiento del rey, entre otras, las siguientes cargas de significación:
a) Desconocimiento, por parte de un simple mortal, a su progenie divina. Ingratitud hacia su humilde decisión de guerrear bajo el mando de aquél.
b) Falta de correspondencia a su generosa decisión de sumarse a una guerra, librada por reivindicación de afrentas ajenas.
c) Abuso de poder. Fijación de un precedente que atestigua la posibilidad de privarlo de una recompensa, lícitamente obtenida en la lid.
d) Irreverencia y descrédito a su fuerza superlativa.

Es por todo ello que, según el criterio particular de Aquiles, el daño que se le ha infringido se presenta como de determinación imposible. Ocurrido el arrebato, el semidiós decide abstenerse de cumplir con la obligación comprometida oportunamente – la participación de su ejército en las tropas aqueas- aún cuando sabe que, la magnitud de tal afrenta no justifica el abandono definitivo del escenario de batalla.
Encerrándose en su cólera, Aquiles no decide el retorno de los mirmidones a su patria sino que, él y sus formidables huestes, permanecen en las naves y se transforman en observadores de los acontecimientos. Testigos mudos de los resultados de su propia ausencia; prueba visible –para los combatientes- de una mala decisión adoptada por la autoridad reconocida, víctimas de la injusticia que minan –con su sola presencia inmóvil- el crédito del sistema.

4. Agamenón o la necesidad de exceso de la autoridad debilitada. La primacía de la cohesión.

En su posición de garante del funcionamiento del sistema, el rey Agamenón se siente amenazado por el carácter, esencialmente precario, de la autoridad que los restantes príncipes aqueos le han reconocido. Sobradamente entiende que, tal autoridad, solo es un mandato ocasional, una suerte de “poder especial de dirección en la batalla”, una simple facultad de coordinación. La debilidad genética de su mando resulta evidente, si se considera que:
a) El resultado de la contienda en la que se hallan, todos empeñados, no le pertenece; solo responderá al capricho de Zeus. No obstante, la responsabilidad principal ante un hipotético fracaso, le será atribuible.
b) Su autoridad carece de todo origen divino. Apenas se le ha otorgado en mérito a la notable preeminencia que ostenta sobre su hermano Menelao, principal damnificado en el hecho que motivara el inicio de la acción bélica -el robo de su esposa Helena, por parte del troyano Paris-.
c) Indirectamente y por vía del consejo, las decisiones adoptadas en junta de príncipes revisten suficiente entidad, moral, como para obligarlo.

Desde el supremo punto de vista del propio rey de hombres, el arrebato de Briseida no es más que un intento de ratificación de poder, instrumentado en el curso de una instancia crítica.
Así lo demuestra, incluso, cuando propone devolverla a Aquiles, jurando solemnemente “no haber subido jamás a su lecho” aseverando además, con esta simple formulación que:
a) Mantenido bajo su dominio, el bien sustraído no había sido jamás utilizado.
b) El arrebato no había respondido a un fin práctico. Por el contrario, la importancia adjudicada a la representación del acto de la sustracción, había sido de mayor entidad que aquella atribuida al objeto sustraído en sí.
c) La apropiación de la recompensa de Aquiles revistió, para Agamenón, un interés mayor que la compañía de la joven dama.

Al dirigir su reprochable comportamiento, que sabe abusivo, precisamente contra Aquiles –por un lado, un semidiós; por el otro, el más feroz de sus subordinados- el rey enuncia un claro mensaje para el resto de los jefes: cualquiera puede perder su recompensa si así lo dispone la autoridad, fuente de toda norma.
Entendido como un relato surgido de la urgencia, este mensaje:
a) Es una decisión política[11] antes que jurídica;
b) Es un comportamiento, de inexistente ética, por el que el soberano impone –y, palmariamente, expone- la arbitrariedad en las cargas de significación que adjudica a sus mandatos.
c) Basado en el temor -o, al menos, en la pretensión de generar temor- se estructura en la aspiración manifiesta, del rey, de lograr la predisposición a la creencia[12] en la juridicidad, cuya personificación asume, de todos aquellos que se encuentran bajo su imperio.

5. La tensión: instauración de la juridicidad como instancia alienante.

Suficientemente apreciada por la pluma magistral de Homero, la tensión entre las pautas subjetivas y objetivas para la fijación de un daño y su cuantificación adecuada, configura, desde siempre, una de las cuestiones con mayor aptitud conflictiva, de entre todas aquellas que integran el ordenamiento jurídico: es, en cuanto elección impuesta, una instancia claramente alienante.
La dificultad de apreciación adquiere, aún, mayor relevancia si se considera –en consonancia con la perspectiva doctrinaria actual- que todo daño infringido a un sujeto excede largamente, en sus cargas de significación, el espacio ( y el tiempo) de la actividad jurídica en el marco de la cual se produjo.

Una vez manifestado, el daño habrá de trasladarse, indefectiblemente, hacia la esfera de acción de la víctima y a su conjunto de relaciones, contemporáneas y futuras.
Ello supone, entre otras cosas que:
a) La frontera de afectación de los llamados “damnificados indirectos”[13] es cada vez más difusa.
b) La clasificación teórica (binaria) de las consecuencias dañosas, deviene cada vez más insuficiente.
c) El acotamiento del perjuicio reparable –la medida, en fin, del resarcimiento- resulta cada vez más discutible.

Toda reparación insuficiente importa la persistencia del daño y sus efectos nocivos; todo resarcimiento excesivo implica, a su vez, la causación arbitraria de un nuevo perjuicio.
Tales son los límites dentro de los que la juridicidad habrá de perseguir la ilusión de una reparación justa que, siendo así percibida por el colectivo social en el que rige, lo exceptúe de afrontar el riesgo de pérdida de credibilidad ante cada instancia concreta de cuantificación.
Ilusión que, en definitiva y siguiendo el planteo derrideano, habrá de situarse más acá de la justicia y más allá del Derecho y exigirá, siempre, la urgente decisión del juzgador.
Cada vez que un acto de justicia es necesario, será, siempre, necesario ya; pero la decisión de su sentido se revela como una decisión imposible, al pensarse en la habitual terminología del acto metáfórico de representación (el proceso): “será – o, por ser- justicia”.

Irrecuperable el prestigio de la lexis de los tiempos micénicos –cuando, a decir de Fénix, era “en la funesta batalla y en el ágora donde los varones se hacen ilustres, hablando bien y realizando grandes hechos”[14]- el discurso jurídico se agobia en el descrédito de su verosimilitud, debatiéndose ante el reconocimiento de una “multiplicidad” de víctimas y los límites a su legitimación, profundizando su crisis de valores y alejándose de su antigua pretensión de verdad.
Resurge, entonces, la tensión primordial; regresan y se reformulan -en el ciclo de su curso y recurso o imposible retorno, nunca idéntico[15]- las viejas inquietudes homéricas, aún no resueltas:

1- ¿Qué es “lo suyo de cada uno” que, en críptica formulación, suele enunciarse como toda definición de equidad? Antes bien, en relación específica al tema en análisis, ¿en cuánto valora, cada uno, lo suyo?

2- ¿Resulta un acto de justicia subjetivizar, al extremo, la apreciación de los efectos de una acción dañosa pretendiendo establecer, en cada caso aisladamente considerado, “la medida individual del ánimo y el corazón” que ha de apaciguarse? Por el contrario, si se elige una visión de promedio, ¿hasta dónde pueden clasificarse los “ánimos y corazones humanos susceptibles de ser objeto de daño”, sin incurrir en groseras inequidades?

3- Si aceptamos el camino de la apreciación subjetiva; ¿cuál, o cuales, de todos los sujetos involucrados en una acción dañosa –víctimas y causante o causantes del daño- habrá de primar para determinar, equitativamente, la fijación de un resarcimiento con aptitud de percibirse como equitativo? Si, por el contrario, simplificamos el trayecto estableciendo la objetivización de todos los perjuicios: ¿no es el establecimiento de un baremo de reparación, la única garantía de que en ningún supuesto, tal resarcimiento configurará un acto de justicia?

6. La resolución puntual.

En el hecho narrado, la carga de significación de la permanencia exagerada de los mirmidones en actitud de inacción, resulta ser la compensación exacta para el agravio sufrido por su jefe. Un incidente material que deviene en una afrenta simbólica, es resarcido por la fuerza representativa de una omisión, que deriva en un desastre material.
Sería necesaria una pérdida real –la muerte de su amado Patroclo- para que Aquiles deponga su actitud omisiva, la fuerza de su lexis regrese al plano fáctico o de representación directa y, al fin, los mirmidones retornen al combate.
Por fuera del hecho puntual -para el caso apenas un ejemplo azarosamente escogido, entre tantos otros- parecería posible afirmar, que:

a) La hipótesis teórica de un Derecho cuasipersonalizado, con aptitud de reconocer –y meritar adecuadamente- las características propias de cada uno de los individuos involucrados en su regulación –cuya bandera hace flamear Homero en el ejército mirmidón, encabezado por Aquiles- podría resultar, ante la eventualidad de su manifestación pragmática, la construcción “post rem”[16] de la norma.

Llevada a su paroxismo, tal pretensión, podría asemejarse al viejo sueño de la cartografía, rescatado por Borges: la construcción de un mapa exacto, en escala uno a uno, con aptitud para superponerse, sin el menor desvío, al mismo territorio material representado[17]. No obstante, en el acto de representación, el carácter de acontecimiento tampoco puede perderse: aún cuando fuera alguna vez alcanzado, este hipotético mapa en tamaño real –o, en similar sentido, el gran logro de la exacta apreciación del sujeto por parte de la norma- habrá de requerir su propia representación. La pretensión de una apreciación particularizada, que sobresignifique el alcance de las cargas de significación, importa – además de una fantástica superposición de normas y una inconcebible inflación legislativa- el imperio de lo múltiple no reducible a uno, la imprevisibilidad, la nula correlación entre los hechos y sus consecuencias, la percepción del fracaso de lo común.

b) Paralelamente, el rol que el autor de “La Ilíada” adjudica al rey de hombres supone una angustiosa persecución de fortalecimiento del principio de autoridad, en la implementación de una suerte de “universal ante rem”[18] que prescinde de las particularidades y asume, sin declamarla, la sistémica necesidad ineludible de contar con cierto grado de injusticia, en mérito a la cohesión insoslayable para la pacífica supervivencia del colectivo.

Finalidad que importa, por un lado, la necesidad de despersonalización de los justiciables y, por el otro, la objetivización del mandato jurídico hasta el extremo de incluir, en sus límites, las posibilidades de la arbitrariedad y del abuso.
Concentrado en su poder ficticio, Agamenón (el soberano) se asume como el único sujeto posible en el marco de un Derecho apriorístico y niega toda discrecionalidad que no sea la suya.
La rigurosidad de su actitud propone un derecho cerrado, hermético, pautado, con recurrencia a los baremos y pretensiones de cientificidad.

Toda representación tiene un límite, sin embargo.
Al final, los troyanos cometen la imprudencia de matar a Patroclo y provocan, a partir de este hecho, la decisión de Aquiles de retornar al combate.
La lucha termina por resolverse, entonces, desde el plano de lo material; con los mirmidones en acción, no hay equivalencias posibles.
Mucho más aún, en cuanto las cargas de significación de este retorno importan un impulso positivo hacia el resto de los combatientes y, además, porque el motivo de tal reingreso a las acciones bélicas –la muerte de un ser querido- potencia, desde la ira, la agresividad natural de Aquiles.
Antes que enemigo de Héctor y sus troyanos; Aquiles se asume como jefe del más fantástico ejército jamás reunido; como el más bravo guerrero a disposición de las huestes de Grecia, y a ello exige respeto, con independencia de la naturaleza o identificación de quien fuere su rival en los combates.
Pero, aún antes que un gran guerrero, Aquiles es –para sí mismo- el íntimo amigo de Patroclo.
Y es en este orden de prioridades -del propio dañado- sobre los accidentes que definen el ser de su personalidad semidivina, que debe rastrearse la carga de significación del perjuicio impetrado.
El semidiós asume que su contienda con Agamenón se da solo en el marco del no reconocimiento a su capacidad guerrera –es, podríamos decir, “un daño hacia fuera” o, más modernamente “un menoscabo a la imagen”- y, entonces, la vida de su amigo –que es “un daño hacia adentro” o “un menoscabo a la existencia”- lo afecta mucho más.
A partir de la desaparición de Patroclo – y sin él- Aquiles advierte la imposición de una carencia impensada en su tiempo futuro.
Tal es la inconmensurabilidad de la carga de significación del daño que se le ha infringido y que lo obliga –sin lugar a dudas- a ordenar el retorno de sus combatientes a la lucha común (posibilidad que había rechazado al responder negativamente a la propuesta de “resarcimiento” que le enviara la embajada del rey).

7. Cargas de significación y orden simbólico.

Sostenemos, entonces, que el concepto de carga de significación –que aquí venimos desarrollando- guarda una estrecha relación con la apreciación del ser humano en su proyección lógica, en su naturaleza de promesa.
“Sabemos lo que somos, pero no sabemos lo que podemos ser” hace decir William Shakespeare a Ofelia en un momento fundamental de la obra que muchos tienen por su producción cumbre: Hamlet.[19]
En el espacio que media entre lo que somos y aquellos que, razonablemente, pensamos que podemos ser; habita el concepto de posibilidad (de superación, de confirmación, de logro). Y toda posibilidad es, en sí, una promesa de superación, aún en el más básico de sus planos.

La idea del ser humano, en sí mismo, como promesa de superación; no es nueva, sin embargo.
Ha sido defendida, dentro del marco de la fenomenología, por Henry Bergson, fundamentalmente en su obra La evolución creadora[20], en la formulación de un concepto de tiempo continuo, definido como duración.
Este concepto – que postula la existencia de (un mínimo de) simultaneidad en toda sucesión- puede ser fácilmente apreciable en el tempo propio de cualquier composición musical, en donde cada nota persiste en el aire -más allá de su manifestación, en exceso de sí misma- y determina una huella que limita las posibilidades de desarrollo (o de tránsito) de la siguiente.
Desde su concepto de duración, Bergson postula al ser humano, no solo como creación sino, también, como creador: el creador de sí mismo.
Pero un creador que, como las notas de una composición musical:
a) No puede prescindir del tiempo, en el que expresa la creación (su materia).
b) No actúa desde la nada, sino condicionado por las creaciones que le precedieron (el pasado).
c) No cuenta con posibilidades de expandirse en forma ilimitada, sino que transita por la huella que inscriben, en su memoria, las posibilidades de elección de las que dispone (la libertad).

De modo que el creador de sí mismo (en el tiempo y dentro de los límites de su libertad) no es ya el artista dionisíaco de Nietzsche quien, en su condición omnipotente de creador y obra de arte, reclamaba la sumisión de los restantes seres y el presentimiento del mundo.
Para Bergson, en cambio, el hombre se crea a sí mismo, solo a partir de lo que podríamos llamar el pasado de lo creado, que no es más que el presente desde el que se crea; visto desde su futuro probable o imaginado; esto es, desde la creación.
Tal es la evolución que se interrumpe a partir de una acción dañosa. Y por eso, el concepto de las cargas de significación guarda una estrecha correspondencia con las ideas de tiempo y de libertad, que hacen a la conformación, al ser de cada individuo, en particular.[21]

Tomado el tiempo en su concepto continuo, de duración, como (espacio de) creación y herramienta, cada momento es una creación del hoy que proyecta, sostiene Bergson y, entonces; “Para un ser consciente, existir consiste en cambiar; cambiar, en madurar; y madurar en crearse indefinidamente a sí mismo.” [22]
Si existir es cambiar, cambiar es madurar y madurar es crearse; nada nos impediría abreviar los términos y sostener –atento los planos de identificación discursiva en que se halla planteada esta formulación- que existir no sería más que crearse indefinidamente a sí mismo, tal como lo hemos afirmado precedentemente.
Y esa creación, que no puede darse sino en el tiempo (o duración), resulta ser la esencia elemental del hombre, y mal puede ser afectada, en sus posibilidades de expansión, por una intromisión disvaliosa ajena.
Décadas después de formulado el planteo bergsoniano, en el mismo sentido aunque en términos más directos - y, tal vez más pasionales-, el filósofo de la posmodernidad, J. F. Lyotard se preguntaba qué se llamará, exactamente, humano en el hombre: si (aquello que identificaba como) la miseria inicial de su infancia o, muy por el contrario, su capacidad de adquirir una segunda naturaleza que, gracias al lenguaje, lo hace ( o, siguiendo nuestro planteo, lo haría, en cuanto resultante de la inscripción de la ley y conciente de su temporalidad finita) apto para compartir la vida común[23].
Concluía, Lyotard, identificando, al ser humano, como una promesa de superación y se planteaba, entonces, un cuestionamiento acerca de la necesidad de identificar los restos que, de esa primera naturaleza, tal vez puedan enviarse a y persistir en la segunda, condicionando su tránsito, acotando la huella de libertad para su manifestación.
Su hipótesis intentaba identificar los modos del fracaso: aquellos vestigios de lo que caracterizaba como la miseria inicial de la infancia que exponen lo incompleto, los restos de sentido abiertos en la tarea de apropiación adulta de la juridicidad.

8. Palabras finales.

Todo límite discrimina y expulsa; los planos generados hacia ambos lados de su emplazamiento se registran en el orden del acontecimiento (el hecho y sus consecuencias) pero devienen jurídicos, solo, desde su representación.
Así, enfrentados, ya, a la detención –también arbitraria en su inapelabilidad- de estas líneas; venimos a sostener, en consideración a lo narrado, que:
1- En la tarea (siempre común) de construcción de la juridicidad –desde el marco de posibilidad que, a su vez, crean las aprehensiones individuales- la imposición de una alternativa binómica excluyente (ante rem o post rem) instaura, de nuevo, la huella de la discriminación, tanto en la insuficiencia como en el exceso.
2- En la urgencia de minimización de lo arbitrario, el propio concepto de lo justo impone, entonces, la formulación de una teoría de apreciación del daño situada en el componente representativo (mucho más respecto, en particular, a aquellos daños entendidos como no patrimoniales), la construcción de una juridicidad común que –situada más allá y más acá de las ocasionales pretensiones de verdad- pueda entenderse in re.
3- La preponderancia del orden simbólico deviene evidente al considerar que, antes de ser narrado –es decir, representado en el lenguaje con los parámetros de la propia temporalidad y de la propia inscripción de la ley de quien asume su narración- cualquier hecho es esencialmente efímero, está destinado al olvido y a la trivialidad.
4- No obstante, el acto representativo que rescata (y, en el mismo momento crucial, configura) el acontecimiento inefable, exhibe los límites de su condición metafórica. Como tal, es acontecimiento y es representación, pero no puede dejar de ser ninguna de las dos cosas sin dejar de ser también la otra. No puede elegir, no puede abdicar –en el acaecimiento de su materialización- de su inescindible naturaleza dual.
5- En la instancia de formación del recuerdo, la idea particular de lo justo – el sentido de la decisión, el modo de inscripción de cada hombre en su tiempo y en su libertad- puede entrar en conflicto con la idea general que enmarca su concepción, pero no puede prescindir de ella como referencia.[24] Más allá de sus imperativos biológicos o de su evidente conformación animal; en cuanto interesa al derecho, el hombre –la persona, el sujeto- supone una construcción cultural que lo precede y lo justifica, participa de un universal que intuye y en el que se siente incluido. Es, en sí, la mirada de quienes lo rodean y, solo después –y aún, desde ellas- la de sí mismo.

Es desde tal postura que intentamos, aquí, proponer la necesidad de construir (colectivamente) una forma de apreciación del daño - susceptible luego de ser individualmente aprehendida- en la consideración de las cargas de significación generadas en el tiempo y en la libertad de la propia víctima pero que considere, también y a partir de la dualidad observada:
1- Los límites en sus opciones de posibilidad, en cuanto creación.
2- Los alcances de su disponibilidad, en cuanto ser proyectivo condicionado (no ex nihilo).

En este marco, y con estas armas, deberá batallarse –aún conociendo la imposibilidad de la (idea de) justicia como acto- tanto contra el residual de impunidad (generado por la percepción de un resarcimiento insuficiente) como contra la generación de un daño inducido por la juridicidad común, en sentido opuesto a aquel que se intenta apreciar (provocado por la percepción de una determinación excesiva).
Desde una adecuada re-presentación de la integridad personal del hombre damnificado por un daño (esto es, de su tiempo y de su libertad individual), el indecidible acto de justicia importará la necesidad (o, antes que ella, la urgencia) de un envío imposible –en términos de irreversibilidad temporal- hacia el momento anterior a la manifestación del daño. Y será, justamente, este instante de concepción aristotélica – el límite del antes y el después, un punto arbitrario del incesante continuo temporal, fijado por la necesidad de conocimiento- aquel en el que:
a) El hombre dispone de todas las opciones re-presentadas en su memoria, en cuanto aún no ha sido forzado a la resignación que toda elección supone, y
b) El recuerdo -en cuanto resignación y locura kierkegaardiana surgida desde una opción condicionada por (el hecho de) las consecuencias- no ha sido formado todavía.
Solo en la adecuada justipreciación de los límites de las cargas de significación así consideradas, el espacio de verosimilitud podría tender hacia su insignificancia.
Y, en tal proceso de drástica minimización, la perseguida justicia del resarcimiento cercaría una intuición de verdad que, por definición, permanece inasible a nuestra perspectiva y, se exhibe - en cuanto deseo explícito de todo orden jurídico- como esencial y fatalmente insatisfecha, en cuanto intraducible al registro de lo fáctico.



(*) Abogado (U.N.R., 1994)
PosGrado en Derecho de Daños (U.C.A. 1996) Calificación tesis de posgrado: 10 puntos.
Apoderado Q.B.E. A.R.T. S.A. (ex H.I.H. A.R.T. S.A.) (sede Sydney, Australia) 1999 a la fecha
Manager Regional Rosario CRAWFORD ARGENTINA SA (sede Atlanta, EE.UU.) 2001 a la fecha
Finalista Premio Nacional del Seguro, República Argentina 2001
Ganador Segundo Premio Nacional del Seguro, República Argentina 2003
Titular Estudio Burgos & Asociados
Rosario, Santa Fe, Argentina.

[1] Quizás pueda entenderse mejor lo que continúa, acompañando un muy escueto resumen del Canto I de Ilíada: La escena es en las tiendas aqueas; el sacerdote Crises o Criseo (padre de la joven Criseida, quien había sido tomada por Agamenón como recompensa de batalla) suplica al rey por la libertad de su hija, pero éste se niega diciéndole: “A ella no la soltaré, antes le sobrevendrá la vejez en mi casa, en Argos, lejos de su patria, trabajando en el telar y compartiendo mi lecho”. Apolo, Dios a cuyo culto Criseo se había consagrado, hijo de Leto y de Zeus, suscita entonces en el ejército aqueo una maligna peste. En medio de tales padecimientos e interpretando la voluntad de los restantes jefes, Aquiles le exige a Agamenón que devuelva su recompensa para que cese el maleficio y éste responde: “si el que hiere de lejos (referencia al dios Apolo) envía calamidades porque no quise admitir el espléndido rescate de la joven Criseida, a quien anhelaba tener en mi casa y a quien prefiero, ciertamente, a Clitemnestra mi legítima esposa, en cuanto no le es inferior en nada… consiento en devolverla, pero preparadme pronto otra recompensa.” Aquiles lo trata de imprudente y codicioso; desafiándolo Agamenón le dice que él mismo irá a su tienda para llevarse a Briseida -que era la joven adjudicada a Aquiles- y tomarla en lugar de aquella que le obligaron a devolver. Con intermediación de Atenea y fastidio de Tetis –la diosa, madre de Aquiles-, así lo hace.
[2] Juzgamos de imposible facticidad esta pretensión de reparar un daño, respecto a los daños no patrimoniales -como el que motiva la controversia que aquí se narra- y proponemos sustituir su concepto por el de apreciación de las cargas de significación; según se abundará en este desarrollo. En el mismo sentido entendemos, apenas, como una ficción jurídica el concepto de retorno de las cosas al estado que tenían en el momento anterior al daño, en consideración a la temporalidad lineal que forma nuestra cosmovisión y, dentro de ella, a la irreversibilidad del tiempo existencial.
[3] Ver nota anterior.
[4] HOMERO, la Ilíada, Canto IX “Embajada a Aquiles”, pag. 161.
[5] Claro está que, desde una postura de absolutismo determinista, como aquella que es natural a todo Rey Legislador, los justiciables no tendrían otro camino más que el de elegir lo impuesto y querer lo inevitable.
[6] Este punto quedará muy claramente demostrado, respecto al caso específico comentado, en los puntos 3) –postura de Aquiles en tanto víctima, y 4) posición de Agamenón en cuanto legislador arbitrario, de este mismo desarrollo.
[7] Llamamos, aquí, espacio de verosimilitud, al espacio-tiempo existente entre lo (que es) cierto –y, en nuestra postura, permanece inasible- y aquello que, en derecho se tiene por verdadero a los fines de imposición de la juridicidad. Ya Platón supo advertir, a través de Simmias, que “en los tribunales, lo verosímil vale más que lo cierto y entonces, la verdad, si no es verosímil, debiera callarse ante los estrados”.
[8] La diferenciación se establece tomando los términos de la lectura kantiana de Lyotard, que identifica a la idea como ajena, por completo, a cualquier inclusividad del acontecimiento –planteándose, entonces, como intuición-, en franca oposición al concepto que incluye en su naturaleza dual, la remisión al orden de lo fáctico (aquello que se conceptúa) y resulta más afín a la pretensión de todo saber sistemático. Ejemplificando esta lectura, J.F. Lyotard propone a la filosofía como sistema de representación conceptual, por un lado, y a la razón pura kantiana, como idea, por el otro.
[9] Párrafos más adelante, desarrollaremos in extenso este concepto, al decir que “…la verdad ( o aquello que se tiene por tal, lo verosímil, la perspectiva dentro de la que se actúa) se tolera desde lo real, se enuncia desde lo simbólico y se proyecta desde lo imaginario…”
[10] Ver nota anterior
[11] Arrogándonos la licencia, claro está, de la utilización de tal término, en su actual significado, cuando nos estamos refiriendo a tiempos anteriores a la formación de las polis.
[12] Achtung o respeto, según Kant, hábito general de obediencia, según Hart.
[13] Este concepto jurídico habitual que, adelantamos, no compartimos; ha sido objeto de un análisis in extenso, por nuestra parte, en la ponencia titulada El daño extrapatrimonial de los llamados damnificados indirectos ante supuestos de irreversibilidad de las consecuencias dañosas, presentada ante el Congreso Internacional de Daños, Bs. As. 2005, y que tuviera profusa difusión (Microjuris, Boletín de Doctrina y Juriprudencia, ref: MJD 3188, El Dial, Suplemento de seguros y reaseguros Julio 2005, La Ley, 2005 II- 388). Sostenemos, allí, que no puede haber “damnificados indirectos” de un daño, en tanto, quien padece un menoscabo por acción dañosa de otra persona lo sufre, siempre, directamente, aún cuando no estuviera presente en el escenario de su producción y las consecuencias le alcanzaran en un tiempo posterior. Ergo, ante la producción de un daño, o se es damnificado directo o no se es damnificado.
[14] HOMERO, Ilíada, pág. 146. Es interesante esta formulación de Fénix, en cuanto remite (hacia el pasado) a un tiempo remoto (e inverificable) en donde re-presentación y acontecimiento se superpondrían sin restos, se cubrirían sin rastros lingüísticos y anularían los envíos. En similar postura, Heidegger plantea esta realidad (hacia el futuro) para el superhombre nietzscheano, al momento de enunciar su interpretación de la discutida, y tal vez inacabada, formulación del eterno retorno. La conclusión podría ser que para el ser mortal (aún para el ser semidivino, como Aquiles, en cuanto está sujeto a la temporalidad) la re-presentación nunca es exacta, según pretendemos demostrar aquí. Los hombres legendarios a los que se refería Homero, por boca de Fénix, se yerguen en la realidad imaginativa –de los ya legendarios príncipes aqueos- como superhombres, al modo de Nietzsche: unos y otros pueden situarse hacia el pasado o hacia el futuro pero, en cuanto no temporales, no pueden compartir el presente de la narración que a ellos se refiere. En esta negación, los restos son permanentes, los envíos se tornan ineludibles y la pretensión de acceso a la verdad deviene vana; según nuestro entendimiento, por fin, siendo vana la pretensión de acceso a la verdad, no pueden jerarquizarse las verosimilitudes, ni diferenciarse ontológicamente las vidas más allá de sus proyectos.
[15] Coincidimos con Heidegger respecto a que la temporalidad que Nietzsche toma de la concepción griega y propone cíclica y fatal, solo es aplicable en Occidente al superhombre, para quien acontecimiento (hecho) y sentido (representación) se funden por identificación y, en el propio proceso de asimilación conceptual, acaban por negarse.
Limitándonos, sin embargo en este análisis, al ser humano (escindido entre acontecimiento y sentido; ser en acto y, también, ser en cuanto representación) observamos la imposibilidad de aprehensión de la repetición en el acaecimiento.
Disentimos, por último, con la difundida postura de identificar el significado de este retorno con la idea del devenir ( o fluir continuo) que Nietzsche toma de Heráclito, en cuanto el retorno no puede pensarse alejado de lo fáctico –a diferencia del devenir, cuyo signo es la imprevisibilidad- siempre implica la noción previa de aquello que retorna; siempre es el retorno de “algo”, no puede concebirse como pura representación.

[16] Tomando esta noción, claro está, en el sentido nietzscheano de El origen de la tragedia, donde se expresa (pág. 108) que: “las ideas son los universales post rem (donde, sostenemos, se ubicaría la norma, en la interpretación de Aquiles); pero la música (tomada, en nuestro planteo, como construcción posible solo desde la abstracción y la pretensión de exactitud y asimilable, por caso, a la ciencia matemática) da los universales ante rem, y la realidad (establece, fija o determina) los universales in re”.
[17] ¿De qué otra forma podría interpretarse, si no, el imperio de re-presentación ( y nulo acontecimiento) que era, en sí mismo, Funes, el memorioso? Ver los fundamentos de esta afirmación en BORGES, J.L., Obras Completas I, págs. 469 y ss.
[18] Ver nota 16.
[19] Shakespeare, William, Hamlet. Esta frase es pronunciada por Ofelia (prometida del príncipe Hamlet) en momentos en que se enfrenta a la locura –daño irreparable- que supone ha producido en su amado, el fallecimiento del padre. Sin embargo, Hamlet solo estaba paralizado por el temor ante el deber ser que, un conocimiento adquirido por revelación –el asesinato de su padre, a manos de su tío Claudio y las posteriores bodas de éste con su madre, según ya explicitamos- le imponía. Postulamos, por fin, y según lo hemos planteado ya en trabajos anteriores, que aún cuando desconocemos su estado, lo que seremos está –de algún modo- en lo que somos; en condición de posibilidad. De no ser así, cualquier daño resultaría, también, inapreciable.

[20] BERGSON, Henry; La evolución creadora, págs. 17 y 18: “… y entonces, por más que se alineen esos estados unos junto a otros sobre el YO que los sostiene, esos sólidos enfilados en algo sólido jamás podrán dar una duración fluyente. La verdad es que así se obtiene una imitación artificial de la vida interior, un equivalente estático que se prestará mejor a las exigencias de la lógica y del lenguaje, precisamente porque en él se habrá eliminado el tiempo real. Mas, por lo que se refiere a la vida psicológica tal y como se desenvuelve bajo los símbolos que la encubren, se ve sin dificultad que el tiempo es su propio tejido.
No hay tejido más resistente ni más sustancial. Pues nuestra duración no consiste en un instante que reemplaza a otro instante; solo habría entonces presente y no una prolongación del pasado en lo actual, una evolución, una duración concreta. La duración es el continuo progreso del pasado que va comiéndose al futuro y va hinchándose al progresar. Desde el momento en que el pasado se incrementa sin cesar, también se conserva indefinidamente…”

[21] Tal vez esta postura pueda apreciarse, con mayor claridad, en la metáfora bergsoniana del hombre, en su futuro, como un retrato al que, aún cuando pueda explicarse (“…por la fisonomía del modelo, por la naturaleza del artista, por los colores desleídos en la paleta…”) ni siquiera el artista -aquel que sabe, el hombre en su actualidad, el que conoce la explicación o, en todo caso, quien podría imaginarla- puede prever exactamente.
Ello así pues, predecir el retrato –del futuro de un hombre- equivaldría a producirlo antes de que fuese producido y esta no es más que una hipótesis absurda que se destruye a sí misma: Revertir el tiempo, instituir lo que aún no es en lo que ya fue y, entonces, a partir de tal institución, modificar lo que es y negar la posibilidad de acontecimiento de aquello que todavía no ha sido y que, por imperio de esta modificación improbable, tal vez nunca sea.

[22] BERGSON, ob. cit., pág. 20
[23] LYOTARD, J.F., Lo inhumano, pág. 11.
[24] A este respecto, nos limitamos a realizar una somera mención en cuanto estimamos que, el tema, justifica un abordaje más profundo y, tal vez, unitario. Solo esbozamos, aquí, las relaciones potenciales entre la idea general (la cosmovisión, el marco de lo pensable) y la idea particular de lo justo (el individuo forjado en su referencia), deslindando sus posibilidades de integración vertical (jerárquica) u horizontal (no jerárquica). En tal sentido, nos proponemos advertir que la siempre latente posibilidad de construir la propia idea de lo justo escapando del marco de lo pensable (la generalidad de la cosmovisión compartida) devendrá, necesariamente, en un comportamiento patológico de quien la experimente