sábado, 7 de marzo de 2009

Lineamientos de la actividad del abogado en torno a la prueba en el proceso civil (Tercera parte)
Qué hacer una vez iniciado el juicio

I: En las fases de ofrecimiento y admisión de los medios de prueba Por Eduardo A. Díaz “
Cuáles son los pasos procesales del abogado en materia probatoria, esto es, suponiendo un juicio ya en trámite.”
I. RESEÑA – INTRODUCCIÓNII. CUATRO ESTADIOS CLAVES DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIOIII. OFRECIMIENTO DE PRUEBA
III.1. La regla: la prueba se ofrece en la demanda y en su contestaciónIII.2. Contestar la prueba ofrecida por la contraparte
III.3. Ofrecimiento de prueba después de presentada la demanda o su contestación: ampliación; hechos nuevos; nuevos hechos; documentos nuevos
III.3.1. Ampliación por simple omisión
III.3.2. Hechos nuevos
III.3.3 Nuevos hechos o “no invocados en la demanda”
III.3.4 Documentos nuevos
IV. DESISTIMIENTO DE PRUEBAV. APERTURA A PRUEBA. ADMISIÓN POR EL JUEZ DE LOS MEDIOS OFRECIDOS POR LAS
PARTESV.1. Petición de audiencia preliminar. Notificación de la convocatoria
V.2. Actuación en la audiencia preliminar
V.2.1. Carga de comparecer
V.2.2. Impugnación de la resolución que admite o rechaza los hechos nuevos.
V.2.3. Oposición a la apertura a prueba.
V.2.4. Impugnación de los hechos fijados por el juez sobre los que recaerá la prueba
V.2.5. Oposición a la admisión de medios ofrecidos por la contraria. Impugnación de la resolución sobre admisibilidad de la prueba
V.2.6. Absolución de posiciones. Remisión

Lineamientos de la actividad del abogado en torno a la prueba en el proceso civil (Tercera parte)Qué hacer una vez iniciado el juicio I: En las fases de ofrecimiento y admisión de los medios de prueba

Por Eduardo A. Díaz

I. RESEÑA - INTRODUCCIÓN

Continuamos hoy con la tercera – y última - parte del trabajo que iniciamos hace casi un año Si bien pensábamos agotarla en esta sola aparición, al compás de la labor advertimos que no sería posible hacerlo así, razón por la cual la dividiremos en dos: en esta oportunidad, abarcaremos los dos primeros momentos del procedimiento probatorio: el del ofrecimiento de los medios de prueba y el de su admisión – o no – por el magistrado de primera instancia. En una próxima vez, todo lo atinente a las dos fases restantes: producción de los medios, y su valoración; asimismo, la prueba en los incidentes y en los recursos.

En la primera salida de esta serie presentamos una guía o método para trabajar con la prueba, consistente en formularnos y contestarnos cuatro preguntas claves: qué hay que probar, quién tendrá que probar, cómo se probará, qué valor tendrá la prueba a producir.

Dijimos que estos planteos, lejos de ser meramente especulativos, son bien prácticos, pues los abogados nos los hacemos y contestamos cada vez que trabajamos en un caso que se resolverá en los estrados de la justicia.

Mostramos también por entonces la inseparable relación teoría – práctica. El abogado se formula aquellas preguntas desde una doble vertiente: la del derecho procesal y la del caso concreto, es decir desde la práctica. La ciencia del derecho procesal nos ofrece las contestaciones teóricas, que en la praxis nosotros debemos “bajar” a la situación particular.

Y vimos las principales pautas de actuación letrada respecto de cada uno de aquellos cuatro interrogantes.

En el segundo momento (elDial - DCF83), señalamos qué hacer respecto de la prueba antes de interponer la demanda, o de contestarla - según cuál fuera nuestra posición en el conflicto -, es decir cuando estamos preparando el caso para llevarlo al tribunal.

Enumeramos y explicamos una serie de pasos o actividades propios de este estadio, v.gr. selección, verificación y manifestación de los hechos conducentes (sobre los que recaerá la prueba); lo atinente a la recolección de fuentes de prueba (analizarlas, tomar contacto con ellas, valorarlas, preconstituir prueba, etcétera); producir prueba anticipada si las circunstancias lo exigen; ofrecer prueba y contestar la del contrario (si bien el ofrecimiento y la contestación implican un proceso ya iniciado, lo que justificaría que ambas cuestiones fueran analizadas en esta tercera entrega, justificamos su inclusión en el segundo capítulo pues, como dijimos por entonces, es evidente que la elaboración y redacción de los futuros actos procesales “Ofrecimiento de prueba” y “Contestación de prueba” son propias de la etapa previa de estudio y solución del caso); la necesidad de pensar en probar no sólo la fundabilidad de la pretensión ú oposición sino también la de sus requisitos de admisibilidad; la conveniencia o no de probar en la negociación prejudicial.

Ahora, como zaga de la trilogía, nos dedicaremos a mostrar los pasos procesales del abogado en materia probatoria, esto es, suponiendo un juicio ya en trámite.

Como anticipamos en los capítulos anteriores, el análisis del tema no pretende ser exhaustivo. Tal como dice el título del opúsculo, mostraremos los “lineamientos” de la conducta abogadil, es decir sólo sus contornos, los “grandes trazos” que la delimitan. Señalaremos los aspectos que deben ser tenidos en cuenta por el letrado en su derrotero, aquellos en los que debe reparar; una especie de enumeración de las “paradas” obligatorias en el largo camino de la prueba judicial.

Nos referiremos más al método de trabajo del abogado que a nociones procesales sobre la prueba, aunque la constante referencia a estas últimas será ineludible.

II. CUATRO ESTADIOS CLAVES DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIO

Con el juicio iniciado, existen cuatro estadios claves del procedimiento probatorio, referidos a los medios de prueba: 1) su ofrecimiento por las partes (art. 333 CPCC); 2) su admisión – o no - por el juez (art. 360 inc. 5º CPCC); 3) su producción principalmente a cargo de aquellas con cierta colaboración del tribunal (art. 364 y subs. CPCC); 4) su valoración por los litigantes en el alegato (art. 482 CPCC).

Esta estructura no es única de la primera instancia principal, sino que, con matices, se presenta también en los incidentes (arts. 175 y subs. CPCC) y en los recursos de apelación libre (arts. 243, 260 CPCC) y en el de reposición “cuando dependiere de hechos controvertidos” (art. 240, último párrafo, CPCC). Hoy nos dedicaremos sobre todo a aquella, y dejaremos a éstos para la próxima entrega de la serie.

Cada uno de esas grandes fases admite, dentro de sí, distintos sub actos cuya realización está a cargo de las partes, que iremos viendo a lo largo de la exposición.

Como venimos haciendo hasta ahora, nos guiaremos por la normativa prevista para el juicio ordinario del régimen adjetivo nacional.

Reiteramos lo dicho al inicio: en este número abordaremos los estadios de ofrecimiento y admisión, quedando para una próxima vez los de producción y valoración.

III. OFRECIMIENTO DE PRUEBA

Ofrecer la prueba, es poner de manifiesto en el proceso, de qué medios de prueba intentaremos valernos para extraer los datos existentes en las fuentes de prueba, y con ellos convencer al juez sobre la verdad de nuestras afirmaciones fácticas.

III.1. La regla: la prueba se ofrece en la demanda y en su contestación

En el orden nacional, el momento del ofrecimiento de la prueba coincide con el de los actos constitutivos del proceso: “Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse (…)” (art. 333 CPCC, para el juicio ordinario; art. 498 para el sumarísimo; art. 178 para los incidentes). En otros regímenes puede variar, por ejemplo en la provincia de Buenos Aires para el juicio ordinario: salvo la documental, el resto de la prueba se ofrece dentro de los primeros diez días del plazo de prueba (art. 365 CPCCBA).

El ofrecimiento de prueba está íntimamente relacionado con la afirmación de hechos conducentes, pues “No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos (…)” (art. 364 CPCC).

Afirmar los hechos conducentes y ofrecer prueba, si bien son actos que se llevan a cabo principalmente (aunque no exclusivamente, ver infra III.3) en la demanda y en la contestación a la demanda, o sea que recién existen como tales cuando se hace la presentación en el tribunal – esto es, con un juicio iniciado -, es evidente que la elaboración y redacción de estos actos procesales es propio del estadio previo de estudio y solución del caso. Por ello, hemos preferido analizarlos en la segunda parte de esta obra, a la que remitimos al lector (elDial - DCF83).

III.2. Contestar la prueba ofrecida por la contraparte

Ofrecida la prueba por los litigantes, cabe a la contraparte cumplir algunas cargas relacionadas con dicho ofrecimiento, para lo que deberá analizar con cuidado la batería probatoria expuesta en la demanda o en su contestación, según se trate del demandado o del actor, respectivamente.

Para el rol de demandado, hemos tratado el tema en el capítulo V de nuestra anterior salida (elDial - DCF83), a dónde remitimos.

Y para el actor, baste decir aquí que rigen las mismas pautas, es decir tiene las mismas chances impugnadoras que el demandado, con el sólo ajuste acerca del momento en que corresponde que las cumpla; así, por ejemplo, el demandado, al contestar la demanda, reconocerá o negará la documental acompañada por el actor, mientras que éste hará lo propio con la adjuntada por el accionado en su responde cuando el juez le corra el correspondiente traslado; las impugnaciones que indicamos puede hacer el demandado rigen también para el actor, pero con la variante que el plazo para efectuarlas correrá, en líneas generales, a partir de la notificación de la providencia “por ofrecida la prueba” (del demandado), etcétera.

III.3. Ofrecimiento de prueba después de presentada la demanda o su contestación: ampliación; hechos nuevos; nuevos hechos; documentos nuevos

He aquí algunas circunstancias que, de presentarse durante el curso del proceso, implican para la parte la carga de alegar más hechos conducentes y/o de ofrecer más prueba, con posterioridad al momento fundamental de demandar o de contestar la demanda.

III.3.1. Ampliación por simple omisión

¿Qué sucede si, presentada la demanda, luego nos damos cuenta que hemos omitido alegar un hecho conducente u ofrecer un medio de prueba necesario para nuestra pretensión? Por aplicación del art. 331 del código procesal, podríamos agregarlo antes de que quede notificado el traslado de la demanda (CNCom., Sala D, 30/4/04, Lexis nº 1137611; CFed. Seg. Social, Sala I, 1/10/96, SAIJ, sum. 80002009)[1].

Por eso, es conveniente que el actor no se apresure en dejar la cédula de notificación del traslado de la demanda, si no que se tome un breve tiempo (¿diez días?) para durante él volver sobre su escrito inicial, reexaminarlo, y así advertir algún error y repararlo antes de que sea tarde[2].

¿Y si la omisión de afirmar hechos u ofrecer prueba fuese del demandado? Una interpretación estricta del principio de preclusión significaría que, presentada la contestación de demanda, habrá precluido por consumación esta carga procesal. Mas una exégesis elástica del mismo, y la vigencia del principio de igualdad de las partes en el proceso (art. 34 inc 5º, ap. c, CPCC), nos lleva a pensar que habría que otorgarle al demandado una posibilidad de enmendar el error, como tiene su oponente, y ella podría ser la de ampliar su ofrecimiento antes de que el actor quede notificado de la resolución que tiene por contestada la demanda[3].

III.3.2. Hechos nuevos

Se denominan hechos nuevos al conjunto de sucesos que ligados inescindiblemente al planteo introductivo y siendo conducentes, acaecen o llegan a conocimiento de las partes con posterioridad a dicho planteo (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/6/96, elDial AH1436).

La admisión del hecho nuevo por el juez significa la ampliación del thema decidendum y del debate probatorio, pues la prueba a producir en el juicio abarcará también a esos hechos.

Dice el art. 365 CPCC: “Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten valerse.
Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados.
El juez decidirá en la audiencia del artículo 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos”.

Por su lado, el art. 260 inc. 5, a), del ritual, permite a las partes alegar un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, en la Alzada y dentro del recurso de apelación libremente concedido contra la sentencia definitiva del juicio ordinario.

Entonces, si los hechos nuevos llegan a conocimiento del actor antes de que el demandado quede notificado del traslado de la demanda, los canalizará a través del art. 331 CPCC simplemente como una ampliación de la demanda, y posiblemente deba también ampliar su ofrecimiento de prueba (supra III.3.1) si con los medios ya propuestos en el libelo inicial no alcanza para acreditar la novedad fáctica.

En cambio, si los hechos nuevos son posteriores a dicho acto notificador, su incorporación se instrumenta a través del procedimiento incidental previsto en los citados artículos 365 o 260, según el caso. En estos supuestos, la parte que alegue el hecho nuevo, en el mismo escrito ofrecerá prueba para acreditar su acaecimiento, así como prueba de la “novedad” del suceso. Si bien el código no lo dice, la contraparte de quien alegó el hecho nuevo, al contestar el traslado que se le correrá podrá, además de “alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados”, ofrecer prueba respecto de unos y otros, así como invocar la falta de “novedad” y ofrecer prueba acerca de este otro extremo.

Es importante entonces que el abogado instruya bien a su cliente, en el momento inicial del vínculo profesional, sobre que deberá informarle inmediatamente toda novedad en el asunto que le encarga, pues podría llegar a constituir hecho nuevo, con los alcances que vimos, y su incorporación al proceso es resorte exclusivo del abogado, en su carácter de conductor experto de los intereses de su cliente en la coyuntura[4].

III.3.3 Nuevos hechos o “no invocados en la demanda”

Mientras que los hechos nuevos son posteriores o desconocidos al tiempo de interponerse la demanda, la doctrina denomina nuevos hechos (el código los llama “hechos no invocados en la demanda o contrademanda”, ver infra) a los acontecimientos anteriores y conocidos que involuntaria o deliberadamente no fueron invocados en la demanda, en este último caso por considerárselos irrelevantes (Cám. Apel. Trab. Y Min. 3º Nom., Santiago del Estero, 20/1204, LLNOA, 2005-675), y que son opuestos como defensa por el demandado (Fenochietto Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. 1999, t.II, p. 335).

Dispone el art. 334 CPCC: “Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el caso podrán ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los 5 días de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356 inc. 1).”.

El demandante o reconviniente no puede “contestar” los nuevos hechos, pues de ellos no se les corre traslado (no existen ya la réplica ni la dúplica), salvo que integren el contenido de una excepción de previo y especial pronunciamiento, pues ésta sí conlleva traslado y posibilidad de respuesta del actor (art. 350 CPCC). Lo único admitido para el actor o reconviniente es “…ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los 5 días de notificada la providencia respectiva.” La providencia referida es la que tiene “por contestada la demanda” o reconvención, que se notifica por ministerio de la ley.

De acuerdo a lo expresado en el párrafo anterior, cobra especial trascendencia la humilde providencia simple “por contestada la demanda” pues, en lo que nos ocupa, su notificación ministerio legis es el hito del cómputo del plazo de cinco días para que el actor o reconviniente ofrezcan prueba sobre los nuevos hechos. Tendrá entonces especial cuidado el abogado del demandante o del reconviniente en concurrir al tribunal los días de nota aledaños al vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención, y dejar constancia en el libro de asistencia si el expediente no se hallare en letra; así, hasta poder ver las actuaciones, constatar que se haya contestado la demanda, retirar su copia - que debió anexar el demandado a tenor del art. 120 CPCC -[5], y examinar con tranquilidad, en su Estudio, el libelo defensivo para – entre otras cosas – identificar posibles nuevos hechos.

Veamos un ejemplo de nuevos hechos. Juan es acreedor de Pablo; éste realiza una entrega de dinero en concepto de pago a una persona que, si bien era mandatario de Juan, había dejado de serlo al momento de dicha entrega. O sea que para Juan, el pago no existe. Ante ello, inicia el reclamo judicial, y en la demanda omite mencionar el hecho “pago al ex mandatario” (podría actuar así porque desconoce su existencia o porque, aún conociéndola, lo estima inconducente). Pablo, en su contestación de demanda, opone como defensa el pago al supuesto mandatario: este es un nuevo hecho. En la coyuntura, el actor podría ofrecer prueba respecto del suceso incorporado al litigio por el demandado, por ejemplo el documento en el que consta la extinción del mandato, la carta documento enviada al deudor haciéndole saber la ruptura del mandato, el testimonio del mandatario, etcétera.

III.3.4 Documentos nuevos

Dispone el art. 335 CPCC: “Documentos posteriores o desconocidos. Después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el artículo 356, inciso 1.”.

La posibilidad de incorporar documentación nueva rige también para el demandado (art. 358 CPCC).

Los documentos nuevos pueden presentarse, en primera instancia, hasta el llamamiento de autos para sentencia; y los posteriores a esa fecha, en segunda instancia, hasta el quinto día de notificada la providencia que manda expresar agravios (art. 260, inc. 3º CPCC). De esto último se desprende que sólo cabe la posibilidad de hacerlo en segunda instancia cuando se trata del recurso de apelación contra la sentencia definitiva en juicio ordinario, único supuesto en que la apelación se concede libremente (art. 243 CPCC).

Sin perjuicio de lo anterior, una fuerte corriente jurisprudencial admite, con base en fundamentos tales como el exceso ritual manifiesto, la verdad jurídica objetiva, la simplicidad de la sustanciación, etcétera, la excepcional posibilidad de agregar documentación esencial para el caso después de los momentos límite mencionados, o en las apelaciones en relación, siendo el famoso caso “Colalillo” el paradigma de esta postura. No obstante, el abogado debe ser cauteloso con esta permisión, pues el criterio que la sustenta no es unánime en los tribunales, y así obrar pensando que toda documentación ha de incorporarla al proceso en aquellos plazos preclusivos, so riesgo de que no le sea admitida.

El documento nuevo se presenta con un escrito en el que solicita su incorporación a la causa, – con copia de ambos para la contraparte, art. 120 CPCC -, o se indica el lugar en que se encuentra si no está en poder de la parte (arg. art. 333, segundo párrafo, CPCC), y se ofrecen otros medios de prueba (v. gr. pericial caligráfica) para adverarlo en caso que no sea reconocido por aquél a quien se opone; de ello el juez correrá traslado a la contraparte – notificable por cédula, arg. art. 135 inc. 1º CPCC - para que: 1) Cumpla con la carga genérica de reconocerlo o negarlo (art. 356 inc. 1º CPCC), y eventualmente ofrezca prueba para desvirtuar su autenticidad o recepción – si se trata de una misiva a él dirigida -. Si bien el desconocimiento del documento por la parte a la que se le corre traslado pone la carga de la prueba en cabeza del oferente, nada impide que aquél a su vez ofrezca prueba de descargo; 2) Oponerse a la agregación del documento cuestionando el carácter de “nuevo” que el oferente le atribuye, impugnación que genera un incidente, en el que corresponde al impugnante la carga de la prueba de la falta de novedad – tendrá que ofrecer prueba al respecto -, pues la jurisprudencia admite, en principio, como suficiente, el juramento o afirmación del oferente sobre dicha circunstancia.

Rige aquí también lo dicho anteriormente acerca de la importancia de instruir al cliente sobre la necesidad de que informe al abogado la existencia de cualquier documento relacionado con el caso, cuya “novedad” y conducencia será apreciada por el profesional.

IV. DESISTIMIENTO DE PRUEBA

Desistir es renunciar a un intento, abandonar un derecho. Así como las partes pueden ofrecer medios de prueba para valerse de ellos en el proceso, pueden luego desistirlos, total o parcialmente, corolario de la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil. Rige la máxima “quien puede lo más puede lo menos”: si los litigantes pueden abdicar del proceso, y hasta del derecho material que sustenta su pretensión o defensa (arg. arts. 304 y 305 CPCC), bien pueden hacerlo con la prueba ofrecida.

El desistimiento de prueba es un fenómeno bastante frecuente en la vida diaria forense, v. gr. las partes desisten de la confesional oportunamente ofrecida, o de la declaración de algún testigo, o aun más particularmente se desiste de formular una posición, o de hacer una determinada pregunta. Puede deberse a distintos motivos, por ejemplo ser innecesaria su producción por haber sido el hecho a probar reconocido por la contraparte o acreditado por algún otro medio, haberse desistido la pretensión o defensa cuyo sustento fáctico probaríamos con el medio renunciado, imposibilidad de citar al testigo por desconocer su domicilio, no perder tiempo con una prolongada audiencia de absolución de posiciones[6].

Pero aquella aparente amplia facultad de renunciar encuentra un valladar en otro principio procesal, más específico, el de adquisición procesal, el cual sostiene que “cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurídicos, éstos pueden ser utilizados por la otra parte. Por ejemplo, presentado en juicio un documento, ambas partes pueden deducir de él conclusiones en beneficio propio”[7]. En materia probatoria, campo en el que ha tenido mayor incidencia y preocupación doctrinaria, la arista que ahora nos interesa podría resumirse así: la prueba no pertenece a ninguno de los litigantes, sino al proceso. Existiendo esta comunidad del material probatorio ¿puede uno de los litigantes abdicar de un medio de prueba por él ofrecido? Haciendo jugar ambos principios mencionados, concluimos que la posibilidad de desistir de un medio probatorio puede ejercerse hasta cierto momento, a partir del cual ella se pierde; como afirma Díaz “… si el testigo ha comenzado la declaración se convierte en testigo del proceso y aquella facultad dispositiva desaparece”[8].

El quid de la cuestión radica en determinar cuál es ese momento clave en que se consuma la adquisición para el proceso de una prueba ofrecida, sin posibilidad ya de que la parte la desista. No hay norma legal al respecto, y la doctrina no es conteste. Mientras que algunos sostienen que lo es el del decreto que ordena las pruebas ofrecidas (su admisión por el juez, art. 360, inc. 5º CPCC), otros autores proponen que lo sea una vez que el medio está en curso de producción (ver Díaz, cita párrafo anterior), otros el de la incorporación de sus resultados, y algunos hasta pronostican que podría llegar a ser el del mero ofrecimiento de los medios por las partes atento la creciente ingerencia en el proceso del principio de autoridad en desmedro del dispositivo[9]. Nuestra experiencia nos dice que en el quehacer judicial parece primar la postura que requiere que el medio se halla producido, no bastando su mero ofrecimiento o admisión por el juez, pues a diario los abogados desisten de las pruebas ofrecidas y no producidas sin que ello genere oposición de la contraparte ni desestimación por el tribunal sino tan sólo una lacónica providencia “Por desistido” o fórmula parecida. En este sentido se ha dicho:

“No existe adquisición de un medio de prueba ofrecido y ordenado si no fue incorporado al proceso, por lo que nada obsta a su desistimiento” (SCBA -27-5-1986, elDial - W706).

“…una vez producida la prueba, ya no cabe su desistimiento, por haberse transformado en común…” (Trib. Casacion Penal Bs. As., Sala I, 9/3/04, causa 7663, www.scba.gov.ar/noticias/tribcas/fallos/7663.doc.).

En ciertos supuestos, la consecuencia “tener por desistida” a la parte de un medio de prueba viene impuesta directamente por la ley, v. gr. art. 432, 434, 454 CPCC para los testigos, art. 463, 474 CPCC para la pericial.

La posibilidad o no de desistir interesa al abogado, entre otros motivos, por los siguientes: 1) Para determinar la extensión de su ofrecimiento de prueba. Así, habrá de ofrecer toda la prueba que considere inicialmente importante, aunque parezca sobreabundante, pues podrá luego desistir la innecesaria (“mejor que sobre y no que falte”, reza un dicho popular); y aunque la parte contraria haya ofrecido idéntica prueba a la que Ud. iba a ofrecer, v. gr. la misma persona en calidad de testigo, también ofrézcala Ud., caso contrario, si la contraparte luego la desiste, Ud. se queda sin ese medio; 2) Oponerse al desistimiento que quiera efectuar su contraparte; 3) Saber cuál puede ser la suerte de un desistimiento suyo posterior a aquél momento.

El desistimiento no necesita estar fundamentado, no es necesario justificarlo, alcanza con decir “Desisto de tal prueba”.

V. APERTURA A PRUEBA. ADMISIÓN POR EL JUEZ DE LOS MEDIOS OFRECIDOS POR LAS PARTES

Ofrecidos los medios de prueba por los litigantes, será el juez quien decida: 1º) Si la causa se abrirá a prueba o tramitará como de puro derecho 2º) En el primer caso, la admisibilidad de los medios ofrecidos, es decir si serán o no producidos, actuados, diligenciados en el proceso.

El tema de la apertura a prueba o declaración de puro derecho quedará al margen de este trabajo; seguiremos discurriendo sobre la primera hipótesis. Sólo remarcaremos aquí que la regla es la apertura a prueba en la primera instancia del juicio de conocimiento, la causa de puro derecho es la excepción. Se apartan de dicha regla la segunda instancia, los incidentes, y los procesos de ejecución. Finalmente, es uniforme doctrina y jurisprudencia al sostener la inapelabilidad del auto de apertura a prueba, por no causar gravamen irreparable.

Para apreciar la admisibilidad de la prueba, el magistrado tendrá especialmente en cuenta:

1) Si los medios fueron oportunamente ofrecidos.

2) Si se refieren a hechos conducentes, respecto de los que no haya conformidad entre las partes, que hayan sido articulados en los escritos correspondientes (art. 364, 333 CPCC).

3) Si son manifiestamente improcedentes, v. gr. declaración de un testigo excluido, art. 427 CPCC (art. 364 CPCC).

4) Si son superfluos, v. gr. prueba pericial sobre un documento privado que ha sido expresamente reconocido (art. 364 CPCC).

5) Si son dilatorios, v. gr. en juicio ejecutivo, prueba documental que no es directamente oponible al ejecutante si no que se refiere al pago hecho a un tercero y que debe integrarse con las constancias de otro juicio (art. 364 CPCC).

6) Si son idóneos o conducentes, es decir aptos para probar el hecho al cual se refieren, v. gr. no es admisible la prueba informativa que tienda a sustituir o ampliar otro medio que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos (art. 397 CPCC).

En principio, en la primera instancia principal del juicio ordinario, tanto la decisión de abrir a prueba como la de admitir los medios se tomarán en la audiencia preliminar (art. 360 CPCC)[10]. No obstante, según el caso, la inadmisibilidad podría decretarse antes, por ejemplo frente al ofrecimiento extemporáneo de la prueba o si se trata de un medio manifiestamente improcedente (v. gr. prohibido por la ley), supuestos en los que entendemos bien se lo podría rechazar de inmediato, en el proveído que despache la presentación del justiciable. Mas las circunstancias bajo las que se desenvuelve la tarea judicial hace que, en la práctica, el examen de estos requisitos se difiera para la oportunidad de la audiencia preliminar, excepto las presentaciones extemporáneas, que siempre merecen un despacho inmediato que da cuenta de la irregularidad y, por ello, de la inadmisibilidad del acto partidario.

V.1. Petición de audiencia preliminar. Notificación de la convocatoria

Son las partes quienes tienen la carga de impeler la convocatoria a la audiencia preliminar, conclusión derivada de la vigencia del principio dispositivo, una de cuyas concreciones es la de impulsar el proceso, bajo riesgo de caducidad de la instancia.

Cuidado, no hay que confundirse con la idea contenida en el art. 359 del ritual respecto a que el juez recibirá la causa a prueba aunque las partes “no lo pidan”. Quien suponga que ello implica el impulso de oficio, está equivocado; es pacífica la jurisprudencia en sostener que dicha posibilidad del magistrado no desvirtúa en nada la carga que tienen las partes de impulsar el proceso, y si no lo hacen corresponde decretar la caducidad de instancia[11]. De hecho, en los juzgados no andan buscando en los casilleros expedientes que estén en condiciones de entrar a la etapa de prueba (si lo hacen para buscar los que serán paralizados, bien podrían hacerlo con estos otros).

Se requiere, entonces, pedido de parte. Sin perjuicio de que podría hacerlo el demandado, será al actor a quién mayormente le interese, teniendo en cuenta la posible consecuencia de la inercia, la caducidad de instancia. Tendrá entonces el abogado que analizar, del expediente y de las piezas constitutivas del proceso (demanda, reconvención, y sus contestaciones, cuyas copias tendrá en el “expediente testigo” que lleve en su Estudio), si se dan las circunstancias fácticas previstas en la ley (art. 259 CPCC) para acceder a esta fase, a saber:

1) Que hayan concluido todas las diligencias propias de la etapa anterior de postulación, básicamente:

a) Que se haya contestado la demanda, o la reconvención si la hubiere, o que haya vencido el plazo para hacerlo. Debe estar firme la providencia “por contestada la demanda”, o la reconvención. Pensamos que si se pidió y decretó la rebeldía del demandado, habrá que esperar también la firmeza de esta resolución.

b) Si se opusieron excepciones previas, que estén resueltas (firmes, segunda instancia incluida).

c) Si se corrió traslado de documentos, que haya sido contestado o vencido el plazo para hacerlo.

d) Que esté resuelto cualquier incidente suspensivo, v. gr. el de nulidad de la notificación del traslado de la demanda, el de caducidad de instancia.

2) Que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, los famosos hechos controvertidos (art. 359 CPCC).

Hecha la petición, fijada la audiencia por el tribunal, la resolución que así lo dispone se notifica por cédula a las partes (art. 135, inc. 3º, CPCC), acto éste impulsor de la instancia. Si bien no hay norma que imponga que será notificada de oficio por el juzgado[12], es práctica que así se haga. No obstante, el letrado de la actora tendrá que ser cuidadoso y constatar esta circunstancia, pues de no actuar el tribunal en el libramiento de las cédulas deberá hacerlo él en cumplimiento de la carga impuesta por los arts. 137, segundo párrafo, 310 y 315 CPCC. La notificación debe hacerse en el domicilio procesal (constituido en la jerga forense), salvo la de la citación para absolver posiciones (prueba que se realiza en la audiencia preliminar) cuando el futuro absolvente actúa por apoderado, y cuando se trata de quien no ha constituido domicilio procesal (v, gr. el incompareciente a juicio no declarado rebelde), supuestos ambos en los que debe notificarse a la parte en su domicilio real (arts 409 - a contrario sensu -, y 41 y 59, CPCC, respectivamente).

V.2. Actuación en la audiencia preliminar

Excepto la actuación relacionada con el intento de conciliación, todas las demás previstas en el art. 360 del ritual tienen contacto con la materia probatoria. Soslayaremos entonces aquella para dedicarnos a éstas.

La realidad del acto, su dinámica, hace que las diferentes actividades previstas para desarrollarse en él puedan no tener el orden establecido en los incisos del art. 360, pues muchas de ellas están interrelacionadas de modo tal que al tratarse una, se tratan conjuntamente otras, sin solución de continuidad. Así, v. gr., la fijación de los hechos conducentes está íntimamente relacionada con la oposición a la apertura a prueba, y bien puede tratarse una ú otra cuestión primero, y a renglón seguido la otra. Nosotros, como sistema expositivo de este trabajo, expondremos los temas según la que creemos sería su concatenación lógico – jurídica.

V.2.1. Carga de comparecer

La regla es que las partes tienen la carga de asistir al acto con abogado, pues a tenor de lo dispuesto por el art. 56 CPCC “No se admitirá… la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no está acompañada de letrado patrocinante”[13]. La audiencia preliminar, paradigma de este tipo de acto, por su extenso y variado contenido, es campo propicio para que aparezcan todo tipo de “cuestiones”, v. gr. incidentes, recursos, oposiciones, etcétera. Entonces, si la parte no concurre, o lo hace sin patrocinio, se verá impedida, entre otras cosas, de conciliar, oponerse a la apertura a prueba, deducir reposición contra las decisiones sobre fijación de hechos controvertidos y admisibilidad de la prueba, etcétera.

No ahondaremos en el tema. Sólo remarcaremos lo siguiente:

1) La convocatoria se considerará hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra (art. 125 inc. 3º CPCC). Es decir, si una parte falta sin causa justificada, el acto se lleva a cabo igual y es válido. Si tiene su parte causa de justificación, invóquela, acredítela, y pida la suspensión del acto (arg. art. 157 último párrafo, CPCC).

2) Empezará a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia. (art. 125 inc. 4º CPCC). Cuidado, no es pacífica la interpretación acerca de quién puede tomarse los treinta minutos: si están establecidos a favor de las partes, sólo del tribunal, o de ambos. Sea precavido, esté en hora: no todos los juzgados llaman a la audiencia con la media hora de tolerancia. Mas como en la audiencia preliminar se produce también la prueba confesional, podría jugar la media hora de gracia establecida por ley para los absolventes (art. 417 CPCC).

3) La parte que no concurra se verá privada de interponer recursos de reposición contra las providencias que se dicten en la audiencia (arg. art. 239, segundo párrafo, in fine, CPCC). Si bien la inteligencia de esta norma no es unánime, así lo entiende un importante sector doctrinario que creemos mayoritario.

4) “No se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella” (art. 135, antepenúltimo párrafo, CPCC). Los presentes quedan notificados en dicho acto (notificación tácita, art. 149 CPCC); los ausentes, y en virtud de lo dispuesto por el citado art. 135, entendemos que por ministerio de la ley, aunque otra postura sostiene que quedarían notificados en el mismo acto de la audiencia.

5) La parte ausente no comparecerá a absolver posiciones, y puede quedar así inmersa en la ficta confessio (art. 417 CPCC).

6) Algunos juzgados citan a las partes a comparecer “bajo apercibimiento, en caso de no concurrir, de tenerlo por conforme con todo lo que se resuelva en la audiencia”, o fórmula parecida. Creemos que es discutible la posibilidad de que el juez fije este tipo de apercibimiento, cuyas consecuencias desfavorables no provienen de la ley (al menos con este alcance general; en algún caso sí podrían derivarse del juego de normas procesales, v. gr. el impedimento de interponer recursos de reposición ya visto). Si no está de acuerdo con este “aviso de sanción”, deberá cuestionarlo en el momento en que se establece -impugnando la resolución que lo fija -, no después (cuando se lo hagan efectivo por no haber Ud. comparecido), pues se entenderá que al no impugnarse en aquél momento quedó consentida la decisión “si Ud. no viene, pasará tal cosa”.

V.2.2. Impugnación de la resolución que admite o rechaza los hechos nuevos

Conforme el último párrafo del art. 365 CPCC, el juez decidirá en la audiencia preliminar la admisión o rechazo de los hechos nuevos oportunamente invocados (ver supra III.3.2.).

Luego del intento de conciliación, éste parece ser el primer tema que deberá abordarse en la audiencia, pues de la admisión o no de los hechos nuevos dependerá la fijación de los hechos conducentes sobre los que versará la prueba (inc. 3º), el contenido de la prueba confesional (inc. 4º), las pruebas que serán admisibles (inc. 5º).

La resolución que los admitiere es inapelable; la que lo rechazare, apelable en efecto diferido. Como se trata, en ambos casos, de una sentencia interlocutoria (dictada previa sustanciación, arts. 161 y 365 CPCC), no cabe contra ella recurso de reposición.

El plazo para interponer la apelación es de cinco días, que corre a partir del día siguiente hábil al de la audiencia para los presentes, y posiblemente también para los ausentes (ver lo dicho supra V.2.1. 4). No obstante, nada impide que, para evitar cualquier posible olvido, el recurso se deduzca verbalmente en ese mismo momento, de lo que deberá dejarse constancia en el acta.

V.2.3. Oposición a la apertura a prueba

Transcribimos las normas del código adjetivo que juegan en este supuesto:

Art. 360. - A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:
1) (…)
2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artículo 361 del presente Código, debiendo resolver en el mismo acto

Art. 361. - Si alguna de las partes se opusiere a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte.

Art. 362. - Si en la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código, todas las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia.

La oposición de las partes a la apertura a prueba puede apoyarse en alguna de estas dos razones: inexistencia de hechos conducentes y controvertidos, o la prevista en el art. 362 trascripto (no hay prueba a producir).

¿Cómo basar la oposición en la inexistencia de hechos conducentes controvertidos si, a la luz de lo dispuesto por el art. 359 CPCC, fue justamente la presencia de ellos lo que determinó la fijación de la audiencia? Por dos principales circunstancias. Una, porque la decisión de convocar a audiencia preliminar no determina de por sí la apertura a prueba, sino que esta decisión se toma en dicha audiencia; entonces, pensamos que nada impide que una primera estimación del juez sobre el punto (existencia de hechos conducentes y controvertidos), digamos que “provisoria”, hecha en la oportunidad de fijar la audiencia, sea después corregida en el acto del art. 360 a raíz de una oposición de las partes (o aún de oficio). La otra razón es que si bien puede haberse llegado a este momento con hechos conducentes y controvertidos, una conciliación parcial del litigio puede hacer que sólo subsista alguna pretensión de puro derecho, pues las que dependían de aquellos hechos conducentes y controvertidos fueron las conciliadas.

Sin perjuicio de otras modalidades (la realidad escapa a cualquier captación exhaustiva a priori), la oposición puede desarrollarse más o menos así: el juez – o quién lo reemplace – en algún momento adelantará verbalmente a las partes – aún de manera informal - su decisión de abrir a prueba, v. gr. “Bueno, de acuerdo al estado de la causa la abriré a prueba”, y el interesado tendrá entonces que formular su oposición, que deberá fundamentar. Conforme al art. 361, se dará intervención a la contraparte (“traslado”, aunque no se utilice esta palabra en la audiencia; posiblemente, por el grado de informalidad que el acto suele a veces tener - que lleva a utilizar en gran parte de su desarrollo un lenguaje coloquial -, simplemente se le diga al letrado de la contraparte: “Dr., Ud. que dice”, lo que traducido a la terminología procesal significará habérsele corrido un “traslado”). Escuchadas las partes, el juez deberá “resolver en el mismo acto” (art. 360, inc. 2º CPCC), y recién luego se asentará lo actuado en el acta.

La resolución que se pronuncie sobre la oposición será una sentencia interlocutoria, por haberse dictado previa sustanciación (art. 161 CPCC). Si hace lugar a la oposición, no abriéndose la causa a prueba (art. 360 inc. 6º, y 362 CPCC), la decisión es apelable, por causar gravamen irreparable; el litigante se notifica en ese acto y al día siguiente hábil comienza a correrle el plazo de cinco días para interponer el recurso, si se dan sus otros presupuestos. En cambio, el rechazo de la oposición, deviene irrecurrible (no reposición por tratarse de una interlocutoria, inapelable por no causar gravamen irreparable, no recurso extraordinario por falta de gravamen y por ser ajena la materia a dicho recurso, salvo arbitrariedad que cause perjuicio irreparable).

V.2.4. Impugnación de los hechos fijados por el juez sobre los que recaerá la prueba

Oídas las partes, el juez fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba (art. 360 inc. 3º CPCC).

Opinamos que esta fijación de los hechos que serán objeto de prueba debe realizarse, formalmente, una vez tomada la decisión de abrir a prueba, y así suele ocurrir en la realidad: primero se plasma en el acta la apertura a prueba y luego, como una derivación de ello, los hechos sobre los que recaerá. Pero en la mente del juez, en su razonamiento, ambas cuestiones se presentan al unísono, pues si bien para fijar los hechos primero tiene que existir una causa abierta a prueba, para decidir esto último tienen que preexistir hechos conducentes controvertidos.

La práctica muestra que no todos los jueces cumplen acabadamente con este requisito, pues suele encontrarse en las actas la genérica expresión “Existiendo hechos controvertidos que deben ser probados, ábrase la causa a prueba por el plazo de cuarenta días”, o frase análoga, que no da cuenta específicamente de cuáles son esos hechos a probar (pensamos que las más de las veces este proceder se apoya en que el juez, o quien de hecho lo reemplace, no conoce bien los términos del litigo, lo que le impide hablar de tal o cuál hecho en particular). De suceder esto, el abogado podrá solicitar, en el acto, que se cumpla la norma, pues justamente una de las funciones de la audiencia preliminar – y de la presencia del juez - es la de “limpiar” la causa de hechos o pruebas inconducentes para hacerla más expedita (economía procesal), objetivo que se logra, entre otras maneras, con el cumplimiento de este inciso. Si el tribunal no accediera al pedido, creemos que podría plantearse la nulidad del acto con base en el art. 169 del ritual: “… la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”; a falta de impugnación de nulidad, el acto irregular quedará consentido, producirá todos sus efectos, y el juicio continuará según su estado (art. 170 CPCC).

¿Y qué hacer si, fijados los hechos concretamente por el magistrado, deja de lado por inconducentes algunos que el abogado considera importantes para la solución del litigio? Desde el momento que la decisión de elegir unos y descartar otros forma parte de una resolución judicial, la posibilidad sería la de impugnar el acto judicial a través de un recurso. Considerando que estaríamos ante una providencia simple, por regla ella admite los recursos de reposición y, si causa gravamen irreparable, de apelación (en subsidio de la reposición, o directa). Pero en la especie encontramos una norma específica, que parecería aplicable, en virtud de la cual sólo cabría inmediatamente la reposición, y a posteriori el replanteo de prueba (art. 260 CPCC): “Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva” (art. 379 CPCC). Sin embargo, pensamos que el supuesto que analizamos no está alcanzado por esta inapelabilidad, pues si bien descartar un hecho por inconducente produce efectos sobre la “producción… de las pruebas”, lo hace de manera indirecta, pues en realidad la decisión recae sobre otro tema: la conducencia del hecho[14]. Y tiene sostenido la jurisprudencia:

La inapelabilidad dispuesta por el art. 379 del Código Procesal, no resulta aplicable a resoluciones que no están referidas en forma inmediata a la producción, sustanciación o denegación de pruebas, y, en cambio, versan sobre cuestiones que han de ser resueltas por aplicación de otras normas procesales (conf. esta Cámara, Sala III, causa 2704/99 del 23.9.99; Sala I, causa 20.011 del 22.11.94 y Sala II, causa 6065 del 5.7.88). En ese sentido, el mencionado art. 379 del rito, debe ser interpretado en forma estricta o específica, vale decir que no corresponde extender por analogía su ámbito de aplicación a situaciones no contempladas expresamente (conf. esta Sala, causa 4863/98 del 15.10.98; Sala I, causa 18.957/96 del 15.8.96). Ello es así, por cuanto una interpretación amplia de la norma citada alteraría el contradictorio y el derecho de defensa de las partes, ya que al restarle prueba a alguna de ellas, inclinaría a veces la balanza en favor de la otra en el resultado del pleito (conf. Falcón, Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. III, p. 164, Abeledo-Perrot, 1984) (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2/8/05, elDial AF2ADD, entre muchos otros).

V.2.5. Oposición a la admisión de medios ofrecidos por la contraria. Impugnación de la resolución sobre admisibilidad de la prueba

Si las partes no se opusieron con anterioridad a la producción de algún medio de prueba ofrecido por la contraparte (ver DCF83), la audiencia preliminar es otro momento para hacerlo.

Los motivos para oponerse coinciden con los aspectos que dijimos analiza el juez para decretar la admisibilidad o no de los medios ofrecidos, v. gr. oportunidad del ofrecimiento, pertinencia, conducencia, necesidad, etcétera (ver supra V.).

Si hubo oposición antes de la audiencia, casi seguro que se habrá ya sustanciado, y sólo quedará pendiente para este acto que el juez resuelva el incidente. En cambio, si recién se plantea en la audiencia, se correrá traslado de viva voz, y de la misma manera se contestará.

En ambos casos, la resolución que decida la oposición será una sentencia interlocutoria.

Concuerda la jurisprudencia en sostener que con posterioridad a la audiencia, no es factible la oposición, excepto que lo sea por una circunstancia nueva, desconocida en aquél momento, por ejemplo si del interrogatorio preliminar a un testigo surge que es una de las personas excluidas por el art. 427 CPCC.

Exista o no la oposición mencionada, el juez “Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles…” (art. 360 inc. 5º CPCC), es decir indicará cuáles se producirán y cuáles no (la desestimación de un medio puede ser expresa, o implícita al no incluirlo en la nómina de los admitidos). Esta resolución es inapelable en virtud de lo dispuesto en el art. 379 CPCC (transcripto en el acápite anterior), lo que sólo deja a mano del litigante que se sienta agraviado, por un lado, el recurso de reposición (que deberá interponerse en el acto, conforme art. 239 CPCC), y por otro, el replanteo de prueba en la alzada por haberse denegado alguna medida (art. 260 inc. 2º CPCC).

V.2.6. Absolución de posiciones. Remisión

Si bien la absolución de posiciones se lleva a cabo en la audiencia preliminar, nosotros abordaremos la cuestión en la próxima – y última – parte del trabajo, por tratarse ya del momento de producción de la prueba, tema éste que será el objeto de la postrer entrega. Los esperamos.


[1] La solución propuesta es al margen de determinar si los hechos añadidos implican una ampliación, modificación o cambio de la pretensión, tema que dejamos en manos del lector.
[2] “Vuelva sobre los escritos para advertir errores. Tate de hacerlo transcurrido cierto tiempo desde la primer redacción; la espera permite apreciar fallas (omisiones, ambigüedades, imprecisiones, redundancias, etcétera) antes inadvertidas” (Díaz Eduardo A., Confección de escritos procesales. Qué decir y cómo decirlo, Hammurabi, p. 149)
[3] Sobre la interpretación elástica del principio de preclusión, ver Eisner, Isidoro, En torno a la preclusión por consumación, LL 1987 E 400.
[4] Está en juego la responsabilidad profesional. Conviene que tanto esta instrucción, como otras, se entreguen por escrito al cliente, con su “acuse de recibo”.
[5] Cuidado que si en la providencia “por contestada la demanda” también se ordena un traslado, v. gr. “de la documental acompañada, traslado”, este retiro de copias significará notificación de este traslado (art. 134 CPCC), si es que antes no se cumplió por cédula o ministerio de la ley, según corresponda.
[6] El desistimiento de la prueba confesional es un fenómeno frecuente, y alarmante. Todos los sujetos colaboran para evitarla, ninguno quiere “perder tiempo”: el audiencista, pues detrás tiene otras audiencias que tomar y no puede retrasarse (de hecho, el tribunal casi siempre induce a las partes a desistir de esta prueba, si es que V.S. mismo no lo decide así “por innecesaria”); las partes, deseosas de terminar con el suceso extraordinario que para sus vidas representa esta audiencia, y seguir así con sus ocupaciones diarias; los abogados, pues deben terminar la recorrida por tribunales, o tienen otra audiencia, etcétera. Para actuar así, a veces los operadores jurídicos se escudan en un argumento que consideramos equivocado, y que sería más o menos el siguiente: “es una prueba inútil, ¿quién será el tonto que confiese?” Estimado colega, no se confunda, ni se deje confundir: sentadas las partes en el banquillo del absolvente, hemos oído confesiones que nunca imaginamos. Otro consejo: nunca desista Ud. sólo de la prueba, si no que también lo haga la contraparte: los dos o ninguno.
[7] Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, tr. J. Casais y Santaló, Madrid, Reus, 1922, t. II, p. 205. Inclusive ante el supuesto de falta de invocación en los escritos constitutivos del proceso, el hecho relevante para la decisión del pleito, que surge acreditado en actuaciones conexas, ofrecidas como prueba por todos los litigantes, queda definitivamente incorporado al proceso, perjudicando o beneficiando por igual a todos ellos, por estricta aplicación del principio de adquisición procesal (CNCIV - Sala A - 16-8-1995 - elDial - AEE62).
[8] Díaz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Bs.As., Abeledo – Perrot, 1968, t. I, p. 387.
[9] Peyrano Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Astrea, Bs. As., 1978, p. 345.
[10] En lo tocante a la decisión de abrir a prueba, no es pacífica la idea de que ella se concreta en la audiencia preliminar, pues también puede sostenerse con coherencia que se decreta antes, al convocarse justamente a la audiencia del art. 360. La primera posición, que compartimos, es la que más se ve en la práctica: mayormente el “ábrase la causa a prueba” se lee en las actas de las audiencias, no en las resoluciones que convocan a ellas. Y acerca de la admisión de la prueba ofrecida por los litigantes, ciertos jueces tienen la costumbre – equivocada – de no pronunciarse en la audiencia preliminar sino hacerlo a posteriori, mediante una resolución autónoma que se dicta por escrito luego de aquella.
[11] Del mismo modo se interpreta el art. 36, inc. 1º, del código procesal, que dice que los jueces deberán “Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias”. Un tanto distinta es la situación cuando está involucrado el orden público, como ser en los asuntos del Derecho de Familia, dónde el juez tiene mayor ingerencia que en los asuntos civiles patrimoniales; también en la segunda instancia, mas por una cuestión de hecho: la Cámara trata que los expedientes estén ahí la menor cantidad de tiempo posible, entonces cumplen actividades que, en la primera instancia, seguramente quedarían a cargo de los litigantes, v. gr. notificaciones, libramiento de oficios, etcétera, e inexorablemente decretan de oficio la caducidad de la instancia; por ello, en Cámara no existe el libro de expedientes paralizados.
[12] Significa que la cédula la libra directamente el juzgado: es confeccionada por personal judicial, y la firma el secretario o prosecretario. Esta modalidad suele manifestarse a través de la expresión “Notifíquese por Secretaría” que se coloca al final de la resolución que así habrá de notificarse. Pensamos que su fuente es el último párrafo del art. 137 del ritual: “El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia”. Nos viene a la memoria un solo caso previsto legalmente de notificación de oficio: el de la sentencia definitiva del juicio ordinario (art. 485 CPCC); por provenir directamente por la ley, no es necesario agregar a la sentencia el “Notifíquese por Secretaría”.
[13] La regla para todo tipo de acto procesal, también contenida en el citado art. 56, es la obligatoriedad de patrocinio de los “que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa”.
[14] Si únicamente se declara inadmisible un medio de prueba, queda subsistente la posibilidad de acreditar el hecho por otro medio. Diferente es la declaración del hecho como inconducente: no sólo lo deja fuera de la prueba, sino también del thema decidendum, de la sentencia, en fin, del litigo.

Citar: elDial - DC102A