sábado, 7 de marzo de 2009

Demanda por mala praxis médicaRecomendaciones a la hora del secuestro de la historia clínica

1. El porqué de la necesidad de contar con la historia clínica en tiempo y forma.-
2. Argumentos fácticos que sustentan la necesidad de la medida.
-3. Argumentación jurídica a la que se debe echar mano.-
4. Propuestas de solución a hipótesis de eventuales controversias en la producción de la prueba anticipada.-
5. Qué hacer ante la historia en soporte informático.-
6. Jurisprudencia vinculada.-
7. Conclusiones


El porqué de la necesidad de contar con la historia clínica en tiempo y forma.-

Es sabido que la historia clínica se enhiesta en la vedette en el escenario de la responsabilidad civil por mala praxis médica.-

Así cabe recordar, entre tantos fallos que resaltan la importancia de este documento médico, lo sostenido por la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil, en los autos “Chianelli, Stella c. Ciudad de Buenos Aires”.- (1)

En dicho Acuerdo se afirmó: “El valor probatorio de la historia clínica se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados, conforme a estándares –como adecuados y exhaustivos, inadecuados e insuficientes- y coopera para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente.-

Las omisiones, ambigüedades, discontinuidades, los claros o enmiendas, dan lugar a presunciones “hominis” desfavorables al galeno, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas, debiendo dicha prueba apreciarse con criterio riguroso porque la omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico.-

El carácter ilegible de la copia de la historia clínica que obra en el expediente da lugar a una presunción “hominis” desfavorable al galeno, pues quién mejor que éste o la institución hospitalaria que atendió al paciente para aportar otros datos –estudios complementarios realizados- que acrediten que su obrar fue el debido.-

Frente al derecho del paciente a ser informado y acceder a la historia clínica surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto y detallado registro de todos y cada uno de los pasos del tratamiento, y esa conducta facilita que, de acuerdo a la actual situación de repartos de cargas probatorias, así como ante la imputación de un error médico, el supuesto profano –paciente- pueda demostrar aquel evento y que el profesional médico tenga a su alcance el elemento más importante para asegurar la defensa.-

Dicho documento es, o debe ser, un relato ordenado -desde el punto de vista cronológico-, legible y completo de las prestaciones brindadas al paciente, evolución experimentada y su alta y en el que, para el supuesto de una intervención quirúrgica, debe encontrarse anejado el correspondiente protocolo en el que figurarán los datos completos de los integrantes del equipo actuante, como así también el parte anestésico con el nombre del anestesiólogo, estudios complementarios, etc.” (Sic).-

De allí que, contar con tal importante elemento, previamente a la promoción de una demanda persiguiendo la reparación de los perjuicios derivados de una eventual responsabilidad civil médica, se erige en un requisito sine quanom.-

2. Argumentos fácticos que sustentan la necesidad de la medida.-

Varios son los motivos de tal aserto.-

En primer término, hay que tener muy en cuenta que las cuestiones relacionadas con responsabilidad civil médica se encuentran imbuidas de un alto contenido de orden científico
ajeno al conocimiento jurídico. De allí la necesidad del sometimiento de la historia clínica al análisis de especialistas en la rama médica correspondiente en procura de determinar si el accionar galénico se ajustó o se apartó de la lex artis.-

Ello permitirá que, desde la óptica del derecho, se formule el encuadramiento de dicha conducta en la legislación positiva, para precisar si medió responsabilidad civil por parte del ejecutor.-

En otro orden, debe tenerse presente que, en la mayoría de las atenciones médicas, aparece pluralidad de operadores brindando diferente tipo de prestaciones. Piénsese que, en una intervención quirúrgica programada, habrán actuado, -a partir de la primer manifestación de la patología, hasta el alta definitiva o certificado de defunción-, desde el médico clínico, pasando por todos los que participaron en el diagnóstico, hasta el cirujano y su equipo, sin dejar de lado los dependientes del establecimiento sanitario tales como enfermeros, camilleros, mucamas, vigilancia, etc.-

De llegar a sospecharse la comisión de un daño antijurídico derivado de un acto -médico, paramédico o extramédico-, integrativo de dicha cadena de atención brindada y que fue su causa adecuada, no corresponderá atribuírselo a la totalidad de quienes conformaron dicha sucesión prestacional sino desentrañar a quien cabe achacarle la responsabilidad.-

De allí que también reviste importancia contar con la historia clínica con prelación al inicio de la demanda ya que, con el debido asesoramiento médico, se podrá establecer la persona o personas en contra de quienes se dirigirá la misma –legitimados pasivos- sobre la base de la conducta médica que les correspondió, descartando a los otros que ninguna injerencia tuvieron en la relación causal del perjuicio habido.-

3. Argumentación jurídica a la que se debe echar mano.-

Es práctica corriente acudir, para que la pretensión del secuestro de la historia clínica sea despachada favorablemente, a los términos contenidos en el artículo 323 -concordantes y correlativos- del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus respectivas normas similares en el orden provincial.-

Evocamos el fallo dictado en autos “Villegas, Hecle c. Hospital Británico” por la Sala C de la Cámara Nacional en lo Civil en fecha mayo 12 de 1998 por entender que resulta de utilidad para los supuestos de denegatoria en despachar la medida de marras.- (2)

En dicho Acuerdo se sostuvo: “La enumeración efectuada en el artículo 323 del Código Procesal, no reviste el carácter de taxativo, pudiendo disponerse la práctica de otras diligencias no previstas expresamente, cuando concurran circunstancias análogas a las tenidas en cuenta por la ley o la denegatoria pueda frustrar los eventuales derechos de las partes. Cabe hacer lugar al secuestro de la historia clínica, anexos, estudios y toda otra documentación relacionada con el tratamiento efectuado al causante, desde su internación hasta su fallecimiento, cuando el acceso a la misma –confeccionada por los sujetos que pudieron haber tenido vinculación con los hechos denunciados- resulta necesario a fin de precisar, en forma adecuada, contra quién se enderezará la pretensión.-“ (Sic).-

Entonces, establecidas, muy sucintamente, algunas de las razones de la conveniencia de contar con la historia clínica, previamente a incoar la acción por responsabilidad médica, entendemos pertinente formular ciertas sugerencias relacionadas con las formas de llevar adelante la medida.-

4. Propuestas de solución a hipótesis de eventuales controversias en la producción de la prueba anticipada.-

Es común ver en el día a día procesal que, cuando se lleva a cabo un secuestro de una historia clínica, se fotocopie y, previa certificación del funcionario público actuante, acerca de la autenticidad de las copias, se las glose en autos, quedando el original en poder de la institución médica.-

De suyo que, elementos anejos a la historia clínica materialmente imposible de su fotocopiado –vgr. radiografías, cinecoronariografías, huesos y otras partes extraídas del cuerpo humano, etc.-, se incautarán en sus originales para su entrega al Juzgado actuante donde quedarán en depósito. El uso de estos elementos y de la copia de la historia clínica, por parte de peritos y/o especialistas, deberán serles requeridos al Juez.-

Lo expuesto hasta aquí no trae novedad alguna, pero el problema puede surgir en casos en que dicha historia clínica, cuya fotocopia se entrega, haya sido reconfeccionada, de una sola vez, en fraude a la ley, reemplazando a la original.-

Tal ilícito puede cometerse a instancia de que el operador médico haya tomado conciencia de su responsabilidad profesional, provenientes de anomalías contenidas en la historia clínica original o de una conducta contraria a la lex artis.-

Cabe recordar que dichas irregularidades tales como omisiones, entrelineados, raspaduras, enmiendas, etc., asumen la calidad de presunciones en contra de los médicos, lo que explica muchas veces la actitud ilícita tendente a subsanarlos con posterioridad a su comisión.-

En tal sentido la jurisprudencia, en autos “Mansilla de Pinto, Macbeth c. Svagelj, Germán” dictado por la Cámara Civil y Comercial de San Martín se ha encargado de afirmar: “Debe apreciarse como una presunción hominis de culpa del médico el hecho que la historia clínica presente irregularidades o se encuentre incompleta, pues la misma comporta un registro de hechos biológicos y médico asistenciales que interesan al paciente y sin duda exponen su calidad de la atenció recibida y la correcta asistencia facultativa brindada.” (4).-

En sentido conteste, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil, in re “C., M. A.” sostuvo: “La falta o defectuosa confección de la historia clínica –en el caso, de un paciente que murió por atención médica negligente- puede constituir una presunción en contra del profesional que tiene a su cargo confeccionarla, quien, en tal caso, deberá desvirtuarla acreditando haber actuado de acuerdo con las reglas del arte de curar.-“ (5)

Hay que tener en cuenta que, en la generalidad de los casos de secuestro de historia clínica, la misma no es puesta a disposición del peticionte en la primer visita que se efectúa, en mérito a que debe ser buscada en los archivos de los establecimientos sanitarios, los que solicitan tiempo a tales efectos. En dicho lapso puede ocurrir que se reconfeccione la historia clínica de suerte tal que, de la nueva, surja un accionar médico acorde con la lex artis que disminuirá la negligencia, impericia o imprudencia realmente habida.-

En consecuencia, para estos casos corresponde labrar un acta o similar, según el Código de Rito respectivo, en la que se hará constar el requerimiento formulado en el sentido de otorgársele tiempo para su dación. Su omisión puede implicar que, impugnada la autenticidad del contenido de la misma, el establecimiento y/o el médico aduzcan, como elemento presuntivo de veracidad, haberla entregado en forma inmediata a su requerimiento.-

La sospecha de que se haya producido dicho reemplazo es muy factible que sea detectada por el especialista a quien se acude para el análisis y consiguiente determinación de
la responsabilidad profesional. En su caso, para probar tal anomalía será necesario una pericia caligráfica que determinará, fehacientemente, si los registros volcados al papel de la historia clínica se realizaron en forma coetánea o en diferentes fechas.-

El problema se suscita ya que dicha prueba pericial caligráfica se producirá tiempo posterior a la data del secuestro de la historia clínica al ordenarse en el proceso de daños.-

De suyo que la misma no podrá llevarse a cabo sobre una fotocopia toda vez que ésta no brinda elementos técnicos suficientes al experto para determinar los tiempos en que fueron transcriptos los datos al soporte papel.-
Para el logro de éxito de la pericia caligráfica será necesario contar con el original de la historia clínica y, a la fecha de producción de dicha prueba, cuando le sea solicitada su exhibición al establecimiento sanitario, bien puede éste aducir su inexistencia ante la justificación de haber dado cumplimiento a la entrega de su copia fiel en oportunidad del pedido de secuestro y, tal descargo ser admitido por el Juez, malogrando la pretensa demostración del ilícito cometido consistente en haber confeccionado una historia clínica apócrifa.-

Ante tal posibilidad que puede llegar a frustrar el resultado exitoso de la intención contenida en la demanda, a consecuencia de un accionar ilícito de la parte accionada, entendemos, como solución, solicitar, en la medida de prueba anticipada, que el Juez ordene a la institución sanitaria en la que se llevará a cabo la misma, la entrega del original, conservando la fotocopia certificada por el funcionario judicial actuante o, en su defecto, el resguardo, en calidad de depositaria, del original de la historia clínica, con la consigna que deberá presentarla cuando le fuera requerida. Encontramos fundamento a lo propuesto en el fallo precedentemente transcripto cuando admite que: “La enumeración efectuada en el artículo 323 del Código Procesal, no reviste el carácter de taxativo, pudiendo disponerse la práctica de otras diligencias no previstas expresamente, cuando concurran circunstancias análogas a las tenidas en cuenta por la ley o la denegatoria pueda frustrar los eventuales derechos de las partes.” (Sic).-

5. Qué hacer ante la historia en soporte informático.-

No se nos escapa que, con mayor frecuencia, la confección de la historia clínica en soporte papel está dejando paso a su confección en sistema informático.-

No hemos localizado antecedentes jurisprudenciales acerca de conflictos derivados de la hechura de historia clínica informatizada. No nos resulta extraño que se encuentren juicios en trámite en los que estén dilucidándose estas cuestiones y que, a la fecha, aún no han sido resueltos.-

Nos apresuramos a dejar aclarado que, de ninguna manera, estamos en contra de este sistema, por considerar sus beneficios como muy importantes.-

Cabe citar, entre otros, el ahorro de espacio físico para su conservación, la legibilidad en la escritura, la rápida localización, la posibilidad de conexión entre prestadores médicos sin necesidad de desplazamiento de material, etc.-

Ahora bien, a los fines prácticos debemos tener en cuenta qué situación se nos planteará cuando al apersonarnos en el establecimiento médico o consultorio nos encontramos con una historia clínica en soporte informático y qué actitud asumir.-

Lo primero que se nos podría ocurrir es requerir su impresión, en papel, y su retiro para actuar con ella de idéntico manera que si se tratara de una historia clínica directamente ológrafa.-

Ello, si bien podrá servirle al médico al que se acuda para su análisis y determinación de la existencia o no de negligencia, impericia o imprudencia, no ocurre otro tanto respecto de la pericial caligráfica tendente a determinar la comisión de un ilícito como podría ser la incorporación de datos acerca de prácticas médicas en forma extemporánea con su realización, a más de agregados posteriores, intercalados, etc.-

En consecuencia, sugerimos, para un mejor cumplimiento de la finalidad de la medida propuesta, tener en cuenta las disposiciones contenidas en la ley 25506 (3) y su decreto reglamentario 2628/02 que suministra marco legislativo a la firma digital.-

La referida norma proporciona las herramientas eficaces para evitar este tipo de maniobra.-

El peticionante de la medida podrá enfrentarse con dos situaciones respecto de la forma de confección de la historia clínica
Firma digital
Firma electrónica

En su artículo 2º, la mencionada ley define la firma digital: “Firma Digital. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. (Sic).-

Mientras que en el artículo 5º aporta la definición de firma electrónica: “Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.” (Sic).-

Pasando por alto, por razones de espacio, la mención de los requisitos que se deben cumplir para tildar a la firma de digital, lo importante a destacar es que ésta tiene la característica primordial de inalterabilidad y autoría, como así también otorga fecha cierta y, por extensión, hora cierta.-

Esta última calidad no está contenida expresamente en la norma, sino que deriva de la implementación técnica y juega un rol muy importante. Ello, por tratarse la historia clínica de un documento en el que deben asentarse una serie de datos cuya cronología –fecha y hora- en su producción puede llegar a determinar la corrección o incorrección de la asistencia brindada. Por caso no será igual el suministro de un medicamento a determinada hora que a otra y otro tanto ocurrirá con una debida atención.-

Dichas calidades –inalterabilidad, autoría y fecha cierta- derivan del hecho que, para la implementación de la firma digital se debe acudir a lo que, en la jerga informática, se denomina “encriptado”.-

Encriptar implica un cambio en los caracteres del texto conforme clave secreta lo que conlleva que su contenido resulte incomprensibe hasta tanto se opere el procedimiento inverso, vale decir desencriptarlo que se lleva a cabo acudiendo a otra clave secreta. Con ello se restablece el contenido.-

A mero título ilustrativo y para quien se encuentre interesado en ampliar el tema, se
puede consultar dicha normativa, especialmente en su anexo en el que se definen tales sistemas y que transcribimos: “CLAVE CRIPTOGRÁFICA PRIVADA: En un criptosistema asimétrico, es aquella que se utiliza para firmar digitalmente. CLAVE CRIPTOGRÁFICA PÚBLICA: En un criptosistema asimétrico, es aquella que se utiliza para verificar una firma digital. INTEGRIDAD: Condición que permite verificar que una información no ha sido alterada por medios desconocidos o no autorizados. CRIPTOSISTEMA ASIMÉTRICO: Algoritmo que utiliza un "par de claves", una "clave privada" para firmar digitalmente y su correspondiente "clave pública" para verificar dicha “firma digital”.- (Sic).-

Es por ello –sistema de criptación- que la ley atribuye presunción juris tantum al contenido de la historia clínica con firma digital. El artículo 8° dispone: “Presunción de integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.-“

Del cotejo de ambos artículos –quinto y octavo- se concluye que se le da diferente tratamiento a la firma digital respecto de la electrónica en lo concerniente al cargo probatorio acerca del contenido del documento.-
Así, recaerá el cargo probatorio en cabeza de quien alegue la modificación del contenido a posteriori de su firma en el supuesto de firma digital.-

En cambio, en el caso de firma electrónica, quien la invoca soportará el cargo probatorio de su validez conforme artículo 5º.-

Ahora bien, todo este tema referido a quiénes deben probar la alteración del contenido de la historia clínica en el supuesto de firma digital o en el de la electrónica, no debe ser confundido con la cuestión acerca de quién debe demostrar cuál de los dos sistemas se adoptaron.-

O sea, estimamos que será el establecimiento médico o el profesional quien deberá probar el sistema escogido (firma digital o electrónica).-

6. Jurisprudencia vinculada.-

No obstante lo afirmado en el último párrafo del capítulo anterior, por aquello de que “lo que abunda no daña”, dejamos librado al criterio de nuestros lectores probar el sistema informático –digital o electrónico- escogido por quien confeccionó la historia clínica.-

Ello a consecuencia que, tal como lo refiere el fallo al que nos referiremos a continuación, “Ante lo avanzado de la técnica informática, no resulta hoy dificultoso alterar o suprimir datos aún en los discos rígidos.-“ (Sic), extremo al que podría acudir el establecimiento sanitario o el médico a la hora de invocar y probar, por ejemplo, que había adoptado el sistema digital con el propósito de un mejor posicionamiento defensivo, aunque en realidad haya operado con el electrónico.-

Recientemente la Sala L de la Cámara Nacional Civil se ha expedido en autos “Adobe Systems c. Cambios Trade Travel S.A.” publicado en el diario del 22 de octubre de 2007 de La Ley.-

Se trató del pedido de producción de prueba anticipada en los términos del artículo 326 del Código de Rito, consistente en verificar si la sociedad en contra de la que se dirigió la medida, empleaba, en su sistema informático, software propiedad de la peticionante de la medida.-

En primera instancia se rechaza y la Alzada revoca con los argumentos contenidos en el respectivo Acuerdo que, en su parte pertinente, seguidamente transcribimos:

“El objeto de la anticipación probatoria que legisla el art. 326 del CPCC. es asegurar pruebas de realización dificultosa o imposible en el período procesal correspondiente. Con la finalidad de que la prueba no desaparezca con posterioridad, se han acordado también, como cautela sobre un medio probatorio ciertas medidas, sin las cuales la parte que ha de demandar vería frustrado su derecho –ej. secuestro de una historia clínica-.” (Sic).-

La Cámara acoge la medida en la forma en que la solicitara la parte actora consistente en “...que el Sr. Oficial de Justicia se constituya en el domicilio del demandado a fin de verificar con la asistencia de un perito en informática si utiliza programas de computación...” (Sic).-

7. Conclusiones.-

Con el ánimo de no resultar tedioso y en mérito a que no corresponde ahondar en particularidades de la historia clínica informatizada ya que alguno de ellos escapan a la ciencia jurídica ingresando en la electrónica, ajena a nuestra sapiencia, entendemos que corresponde formular conclusiones.-

Así nos encontramos con que:
1. Para el secuestro de la historia clínica deberá recurrirse al artículo 323 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación o sus similares de los Códigos provinciales.-

2. La jurisprudencia y la doctrina se encuentran contestes en afirmar que dicha norma no reviste la calidad de taxativa, lo que permite elasticidad en las medidas a solicitar.-

3. Es conveniente se intime a la institución o al profesional médico a la conservación del original de la historia clínica –para el caso en que se retire una fotocopia- con el objetivo de su oportuna puesta a disposición para una futura pericia caligráfica.-

4. Quien confeccionó la historia clínica –para el supuesto de soporte informático- deberá ser intimado a denunciar el sistema (firma digital o firma electrónica) empleado.-

5. El cargo probatorio del sistema escogido –firma digital o firma electrónica- recae en cabeza del emisor y/o depositario.-

6. La demostración de la calidad de apócrifa de la historia clínica recae en la persona de quien lo invoca.-

7. No obstante ello, para evitar futuras distorsiones fraudulentas en cuanto al sistema elegido por el accionado con el propósito de mejorar su posición defensiva, habrá que contemplar la posibilidad de producir prueba pericial informática anticipada.-



(1) Doctrina Judicial Tomo 2004-1
(2) La Ley Tomo 1999-F, página 791
(3) Anales de Legislación, Ed. La Ley, Tomo LXII-A,6
(4) La Ley Buenos Aires 2003, página 1060
(5) Doctrina Judicial 2001-1




MODELO DE ESCRITO DE PRUEBA ANTICIPADA REQUIRIENDO EL SECUESTRO DE LA HISTORIA CLINICA Y LA PRODUCCION DE LA PERICIA INFORMATICA

PRUEBA ANTICIPADA.-
SECUESTRO DE HISTORIA CLINICA.-
PERICIAL INFORMATICA.-
Señor Juez:

R O B E R T O A N G E L M E N E G H I N I,
Abogado, inscripto en la matrícula respectiva al Tomo...... Folio......, constituyendo domicilio legal en mi Estudio de calle.............. de esta ciudad, ante V. S. me presento y respetuosamente digo.-

1.- PERSONERIA: Que conforme surge del poder que acompaño al presente para su agregación en autos, soy mandatario de don............., con domicilios, real en calle.......... y legal en mi Estudio, constando el resto de sus datos en el mencionado instrumento al que, por razones de economía procesal, me remito y los doy por reproducidos en el presente.-

2.- ACCION: Que en ejercicio del citado mandato y en cumplimiento de expresas instrucciones impartidas por su otorgante vengo a promover la siguiente prueba anticipada, que desde ya solicito sea despachada favorablemente en mérito a las consideraciones fácticas y legales que expresaré en el contexto del presente.-
Mi conferente a raíz de una molestia sufrida, que le originaba dolor en............, consultó, en el mes de............ de 2006 al Dr............ en su consultorio sito en el Sanatorio......... de calle............. de esta ciudad.-
Luego de una serie de prescripciones médicas tendentes a determinar el diagnóstico de la patología que sufría, se le indicó el tratamiento consistente en.............-
Ante la no mejoría experimentada pese a que las indicaciones que recibiera fueron cumplidas estrictamente, el citado profesional decidió el sometimiento de mi cliente a una intervención quirúrgica que se efectivizó el día........... en el citado nosocomio, actuando, en calidad de cirujano el Dr.............-
En fecha.............., luego de permanecer internado por espacio de ............. días fue dado de alta.-
Tiempo después (alrededor de dos meses) mi representado comenzó a sentir molestias que luego se convirtieron en fuertes dolores por lo que consultó a otro médico quien determinó que el tratamiento al que fuera anteriormente sometido no resultó ser el adecuado a la patología que presentaba.-

3.- PRUEBA ANTICIPADA: En consecuencia, siendo factible que haya mediado mala praxis médica por parte de los operadores actuantes en la intervención profesional, vengo a requerir, para su fiel y científica determinación mediante un estudio por parte de especialistas en la rama médica respectiva, las siguientes medidas.-
A. Secuestro de historia clínica:: Consistente en la designación de un Oficial de Justicia quien deberá apersonarse en el domicilio del Sanatorio........... sito en calle....... de esta ciudad, con el propósito de proceder al secuestro de la historia clínica, protocolo quirúrgico, parte anestésico vinculado con la atención médica brindada al Sr.............. desde el............. hasta el........... , como así también toda otra documentación relacionada con los servicios brindados.-
Para el caso en que se le fuera entregada al citado funcionario una fotocopia de la documental requerida, previa certificación respecto de su autenticidad, deberá ser intimado el Sanatorio requiriente a la conservación del original en carácter de depositario hasta el tiempo en que fuera intimado a la presentación del mismo.-
Todo elemento relacionado con la atención médica referida que fuera insusceptible de fotocopiado deberá ser entregado al Sr. Oficial de Justicia para el mejor cumplimiento de la medida solicitada quedando reservado en ese Juzgado hasta el tiempo procesal oportuno.-
B. Pericial informática: Compuesta por la designación de un perito informático quien deberá constituirse en el domicilio del nosocomio requerido, sito en calle........., a los efectos de determinar el sistema, conforme lo estatuido por la ley 25.506, escogido para la confección de la historia clínica cuyo secuestro se requiere y de todo otro estudio médico relacionado con la atención brindada a mi conferente.-
En mérito a que, de acuerdo con el Código de Rito, las medidas requeridas se despachan inaudita parte, deberá V. S. dar instrucciones al experto actuante a los fines de evitar perjuicio al derecho a la inviolabilidad de la documentación privada del requerido, concerniente a su giro comercial y/o profesional.-
Asimismo, no corresponde participación de la defensoria oficial previo al diligenciamiento de las medidas solicitadas toda vez que las mismas se llevarán a cabo con la presencia de los requeridos, dando con ello fiel cumplimiento al requisito constitucional de la bilateralidad del proceso.-

4.- RAZONES FACTICAS: Me llevan a formular el pedido de las presentes medidas de prueba anticipada, respecto del secuestro de la historia clínica, el hecho que, como lo sostiene en forma conteste la doctrina autoral y jurisprudencial, dicha documental, en cuestiones relacionadas con responsabilidad por mala praxis médica, se enhiesta en el elemento vital que permite desentrañar, a través del análisis que especialistas formulen, la calidad de la atención brindada por los operadores intervinientes y, en su caso, determinar si medió daño, antijuridicidad, factor de atribución y nexo de causalidad adecuado.-
De allí la inesquiva necesidad de contar con tal documentación para no iniciar una demanda aventurada ante la carencia de sustentabilidad fáctica y jurídica.-
En cuanto a la pericia informática, su solicitud la formulo ante la posibilidad de una futura modificación en el sistema informático respecto al adoptado en el momento de la confección de la historia clínica, en ilícito beneficio de la entidad requerida.-

5.- JURISPRUDENCIA: La jurisprudencia se encuentra pletórica de fallos que asignan pleno aserto a las razones invocadas precedentemente, tanto en lo que atañe a la historia clínica como a la pericia informática y los requisitos procesales.-
Así, la Sala E de la Cámara Nacional en lo Civil, en autos “Martínez Manrique, René c. Ciudad de Buenos Aires, publicado en Doctrina Judicial Tomo 2004-1 sostuvo: “La historia clínica es un elemento útil para juzgar la conducta de los profesionales de la medicina –en el caso, se responsabilizó a los médicos por mala praxis respecto de un recién nacido cuya historia clínica presentaba deficiencias-, pues su valor probatorio se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados conforme a estándares –como adecuados y exhautivos, inadecuados e insuficientes- y coopera para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente.-“
Por su parte, la Sala L de la Cámara Nacional en lo Civil, tuvo oportunidad de pronunciarse, en los actuados “Adobe Systems Inc. c. Cambios Trade Travel S.A.”, en el sentido que “El objeto de la anticipación probatoria que legisla el art. 326 del CPCC. es asegurar pruebas de realización dificultosa o imposible en el período procesal correspondiente. Con la finalidad de que la prueba no desaparezca con posterioridad, se han acordado también, como cautela sobre un medio probatorio ciertas medidas, sin las cuales la parte que ha de demandar vería frustrado su derecho –ej. secuestro de una historia clínica. Ante lo avanzado de la técnica informática, no resulta hoy dificultoso alterar o suprimir datos aún en los discos rígidos.-“
Por último, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil se expidió, en autos “Radaeli, Desulina c. Clínica Privada Tristán Suarez S.A.” afirmando: “Corresponde revocar la resolución que dispuso la citación de la defensoria oficial, previo al diligenciamiento de los oficios ordenados con el objeto de obtener el secuestro de la historia clínica de la actora de acuerdo a lo establecido en el art. 326 inc. 2 del Código Procesal, toda vez que la recepción de la prueba habrá de practicarse en presencia de las demandadas, contando éstas con la posibilidad de fiscalizar lo actuado y, entonces, la bilateralidad que requiere el principio de contradicción habrá de tenerse por cumplida sin intervención de la defensora oficial.-“

6.- DERECHO: Fundo la presente en los artículos 326, concordantes y correlativos del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial y las disposiciones contenidas en la ley 25.506.-

7.- PETITIO: Por todo lo expuesto, a V. S. solicito:
I) Me tenga por presentado, con domicilio legal constituido y en el carácter acreditado a tenor del poder que acompaño para su incorporación en autos.-
II) En dicha calidad, tenga por promovida la presente medida de prueba anticipada.-
III) Ordene el secuestro de la historia clínica individualizada ut supra, impartiendo al Oficial de Justicia actuante, las indicaciones solicitadas respecto de la forma de llevar a cabo la medida.-
IV) Se designe Perito Informático a los efectos de la ejecución de la pericia requerida, impartiéndosele las directrices pertinentes en procura de evitar a la requerida los perjuicios señalados en el cuerpo del presente escrito.-

Provea de conformidad

Y JUSTICIA SERA














Citar: elDial - DCD16